PARERE N. 182 DEL 7/11/2012

 

PREC 153/12/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da TPL Consorzio Stabile S.r.l.– Procedura negoziata per l’affidamento in appalto delle attività di modifica della viabilità locale afferente all’impianto di depurazione delle acque reflue del Comune di Recco, impianto in via di modifica ed ampliamento mediante sostituzione del ponte sul torrente Recco - Importo a base d’asta € 1.704.395,45 - S.A.: società Mediterranea delle Acque S.p.A. – Genova
Art. 40 D.Lgs. 163/2006: validità attestazione di qualificazione

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 7 giugno 2012 è pervenuta l’istanza di parere in oggetto, con la quale il TPL Consorzio Stabile srl ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito all’ammissione di tre concorrenti alla gara sopra indicata.
Più precisamente l’istante ha rappresentato che la società Mediterranea delle Acque S.p.A. ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di modifica della viabilità locale afferente l’impianto di depurazione delle acque reflue del Comune di Recco. L’importo presunto dei lavori a base d’asta è pari ad euro 1.925.000,00, di cui euro 1.485.000,00 per le opere della categoria OG3, categoria prevalente, e euro 440.000,00 per opere della categoria OS21, categoria scorporabile e subappaltabile. Conseguentemente le lettere di invito ha previsto quali requisiti speciali di partecipazione alla gara il possesso della qualificazione SOA nella categoria OG3, Classe III, e OS21, Classe II.
L’istante ritiene che la stazione appaltante abbia illegittimamente ammesso alla gara le seguenti concorrenti:

       
  1. la Furfaro srl, in quanto priva della qualificazione nella categoria OS21 classe II, avendo l’attestazione per tale categoria solo nella classe I;
  2.    
  3. la S.C.C. srl, in quanto priva sia della qualificazione nella categoria OS21 classe II, avendo l’attestazione per tale categoria solo nella classe I, sia di valida certificazione di qualità, essendo la stessa già scaduta;
  4.    
  5. l’ATI Betoncat spa /Geo Ras srl, in quanto priva di valida certificazione di qualità, essendo la stessa scaduta in corso di gara.

La società istante ha, quindi, chiesto alla stazione appaltante di accedere alla documentazione di gara, di procedere all’esclusione delle predette concorrenti e di disporre la sospensione dell’aggiudicazione, ma Mediterranea delle Acque spa non ha accolto tali richieste.

A riscontro del contraddittorio documentale avviato da questa Autorità la Mediterranea delle Acque spa ha confermato il proprio operato, evidenziando l’infondatezza delle censure sollevate dall’istante.
In particolare con riferimento all’ammissione della società Furfaro srl, la stazione appaltante ha rilevato che la certificazione SOA presentata in gara da quest’ultima concorrente soddisfa i requisiti di categoria richiesti dalla lex specialise ciò è quanto basta ai fini dell’ammissione del concorrente, atteso che le vicende successive non  possono costituire oggetto di indagine dell’Amministrazione, la quale deve ammettere le imprese sulla base della documentazione presentata (se questa è veritiera e valida …)”.
Con riferimento all’ammissione della società SCC srl, la stazione appaltante ha ritenuto che la stessa dovesse essere qualificata soltanto per il 70% del valore delle lavorazioni rientranti nella categoria OS21, pari a 308.000,00 euro, in quanto queste ultime sono scorporabili e subappaltabili. Ne consegue, secondo la stazione appaltante, che la concorrente in questione poteva partecipare alla gara, in quanto in possesso della certificazione di qualificazione per la categoria OS21, classifica I. Quest’ultima, infatti, abilita la società ad assumere lavori nei limiti della propria classifica (258.228,00 euro) incrementata di un quinto, ossia fino a 309.873,60 euro.
Quanto alla mancanza di valida certificazione di qualità, la stazione appaltante ha rilevato, da un lato, che ai fini della partecipazione non era richiesto il possesso della certificazione di qualità e, dall’altro, che la procedura di gara in esame consiste in una procedura negoziata ex art. 238 D.Lgs. 163/2006 retta dal rispetto dei principi comunitari di concorrenza e par condicio, osservati nel caso in esame, e da una regolamentazione più snella.
Con riferimento all’ammissione dell’ATI Betoncat/Geo srl, la stazione appaltante ha ribadito le osservazioni sopra riportate in relazione alla mancanza della certificazione di qualità, precisando che al fine di valutare la sussistenza dei requisiti di validità della certificazione presentata è necessario far riferimento alla data di presentazione della domanda di partecipazione. A quella data la società Betoncat aveva ancora una certificazione di qualità valida e, pertanto, è stata ammessa alla gara.
Con riferimento all’istanza di accesso, la stazione appaltante ha osservato che data la genericità della stessa ha ritenuto opportuno differire l’accesso ex art. 13 D.Lgs. 163/2006 fino all’approvazione dell’aggiudicazione.

Diritto
Le questioni controverse attengono alla legittimità dell’ammissione alla gara di tre ditte concorrenti, per carenza dell’attestazione di qualificazione e/o della certificazione di qualità.
Al riguardo occorre innanzi tutto richiamare la disciplina normativa che regola il rilascio e l’efficacia dell’attestazione di qualificazione, il cui possesso, ai fini della partecipazione, è espressamente richiesto dalla lettera di invito (art. 2, lett.a).
Il D.Lgs. 163/2006 dispone che i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici debbono essere qualificati ed improntare la loro attività ai principi della qualità della professionalità e correttezza (art. 40, comma 1); il sistema di qualificazione è unico per tutti gli esecutori di lavori pubblici di valore superiore a 150.000 euro. (comma 2) ed è attuato da appositi organismi che attestano nei soggetti qualificati il possesso: a) della certificazione di qualità conforme alle norme europee UNI EN ISO 9000; b) dei requisiti di ordine generale e tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione (comma 3). Tale attestazione ha efficacia per cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale (comma 4, lett.f).
Il DPR 207/2010 sul punto precisa che l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti in data non antecedente a novanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale. Qualora l’impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio, la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio, sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo (art. 77).
L’impresa, tuttavia, anche prima della scadenza quinquennale, purché siano decorsi novanta giorni dal rilascio dell’attestazione, può chiedere un rinnovo di tale documento, in caso di variazioni che producono effetti diretti sulle categorie e classifiche oggetto dell’originaria qualificazione, dalla data della nuova attestazione decorrerà un nuovo termine quinquennale (art. 76, comma 8).
Venendo al caso in esame, con riferimento all’ammissione della società Furfaro srl, la censura dell’istante risulta fondata.
La società ha partecipato alla gara, presentando l’attestato di qualificazione n.17926/10/00, rilasciato dalla CQOP SOA, per le categorie OG3 classifica IV, OG1 classifica IV, OG6 classifica II, OS21 classifica II. Quest’ultimo, però,non poteva più essere utilizzato, in quanto “superato” da un successivo attestato.
La Furfaro srl, infatti, ha richiesto una nuova attestazione, che ha ottenuto (attestato n. 22829/10/00) il 14.7.2010 (quindi dopo la scadenza di validità triennale del 8.7.2010 riportata nell’attestato n.17926/10/00 speso in gara) per le categorie OG3 classifica IV, OG1 classifica IV, OG6 classifica II, OS21 classifica I. Ne deriva che alla data di presentazione della domanda di partecipazione l’unico attestato utilizzabile era esclusivamente quello recante il n. 22829/10/00, non potendo l’operatore avvalersi della precedente attestazione, anche se non scaduta.
Al riguardo, infatti, l’Autorità – sotto la vigenza del DPR 34/2000 con argomentazioni valide anche nel nuovo contesto normativo su richiamato, salvo quanto previsto dal comunicato del Presidente del 10.6.2011 – ha precisato che “l’attestazione di qualificazione è una “patente”abilitante la quale evidentemente non può essere che una sola. Una duplicazione di attestazioni per i medesimi requisiti contrasterebbe con il principio di certezza del diritto. La rinnovazione dell’attestazione, alla scadenza quinquennale, rappresenta una nuova attestazione e il fatto che essa possa essere chiesta anche prima della scadenza, ex articolo 15 del d.P.R. n. 34/2000, per incrementi di classifiche e categorie, conferma che il sistema presuppone l’esistenza di una sola attestazione pertanto deve ritenersi che quando un soggetto chiede un’ulteriore attestazione per il riconoscimento degli stessi o di superiori requisiti abilitativi, il rilascio della seconda attestazione costituisce rinuncia alla prima secondo il meccanismo del rinnovo dell’attestazione” (cfr. AVCP determinazione n. 3 del 3.6.2010; TAR Lazio, sez. III, n. 11088 del 11.11.2009).
Orbene dall’unico attestato spendibile (quello che reca il n. 22829/10/00) risulta che la Furfaro srl è qualificata per la categoria OS21 solo per la classifica I, mentre la lettera di invito richiedeva la qualificazione nella classifica II, pertanto la società non poteva partecipare alla gara. La stazione appaltante avrebbe dovuto verificare la spendibilità dell’attestazione n.17926/10/00 utilizzata dalla Furfaro srl, posto che al momento del suo utilizzo la data di validità triennale (8.7.2010) era già trascorsa e il documento esibito non reca la data dell’effettuazione della verifica triennale.
Con riferimento alla seconda censura, si osserva che anche quest’ultima risulta fondata.
In base all’attestazione di qualificazione presentata dalla la società S.C.C. srl, tale società risulta priva della qualificazione nella classe II della categoria OS21, pertanto la concorrente avrebbe dovuto o avvalersi del requisito in questione di altro operatore economico o partecipare alla gara in raggruppamento con soggetto in possesso della qualificazione richiesta o dichiarare di volere subappaltare le lavorazioni della categoria OS21, indicate nella lettera di invito come scorporabili e subappaltabili.
Dalla domanda di partecipazione in atti risulta però che la società ha partecipato alla gara de qua come concorrente singolo e non é ricorsa né all’istituto dell’avvalimento né a quello del subappalto. Ne consegue allora che la stessa doveva essere esclusa per mancanza della qualificazione nella classe II della categoria OS21.
Le predette risultanze documentali destituiscono di ogni fondamento le argomentazioni spese dalla stazione appaltante a favore dell’ammissione della concorrente, che sono infondate in diritto, in quanto si basano sull’erroneo presupposto che sia sufficiente per la partecipazione la qualificazione corrispondente al 70% del valore delle lavorazioni rientranti nella categoria OS21, ed in fatto, in quanto postulano che la concorrente abbia voluto affidare in subappalto il 30% delle predette lavorazioni, ma tutto ciò non risulta dagli atti trasmessi.
Le considerazioni appena svolte sono tali da assorbire l’ulteriore profilo di doglianza rilevato dall’istante in merito all’ammissione della S.C.C.srl.
In relazione alla terza censura, si osserva che la stessa risulta infondata. Dalla documentazione di gara emerge che: (i) il termine di presentazione delle domande era il 24 febbraio 2012; (ii) l’ATI Betoncat spa /Geo Ras srl ha risposto alla lettera di invito, presentando a comprova del requisito di ammissione di cui all’art. 2 lett. a) della lex specialis (categoria OG3, classe III), l’attestazione di qualificazione della Betonacat. Tale documento, con scadenza triennale al 14.6.2014 e quinquennale al 14.6.2016, attesta che la predetta concorrente è qualificata per le categorie OG3 classe V, OG6 classe VIII, OG10 classe VII, OS19 classe III, ed è in possesso della certificazione di qualità valida fino al 11.03.2012. Ne deriva che l’ATI Betoncat spa /Geo Ras srl ha dimostrato in relazione alla categoria OG3 il possesso di quanto richiesto dalla lettera di invito ai fini della partecipazione.
Con riferimento alla richiesta del consorzio istante di accedere agli atti di gara, si ritiene che quest’ultimo possa avvenire nel rigoroso rispetto della tempistica indicata dall’art. 13 D.Lgs. 163/2006.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • le censure nei confronti dell’ammissione delle società Furfaro srl e S.C.C. srl siano fondate;
  •    
  • la censura nei confronti dell’ATI Betoncat spa /Geo Ras srl sia infondata;
  •    
  • l’accesso agli atti di gara possa essere consentito nel rigoroso rispetto della tempistica indicata dall’art. 13 D.Lgs. 163/2006.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 novembre 2012

Il Segretario Maria Esposito