PARERE N. 186  DEL 7/11/2012

PREC 182/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Ottati – “Affidamento in concessione della gestione del rifugio comunale montano e dell’area circostante in località Campo Farina – Canone annuo a base di gara di euro 5.300,00 – criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Comune di Ottati (SA).
Concessione di servizi – avvalimento – inutilizzabilità ai fini del conseguimento del punteggio nell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 27 luglio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale il Comune di Ottati ha chiesto un parere in merito alla legittimità dell’aggiudicazione provvisoria, disposta nell’ambito della procedura in oggetto, a favore della cooperativa Abete Bianco, che, avvalendosi dei requisiti speciali dell’azienda agricola La Rocca degli Ulivi, nella seduta pubblica del 12 giugno 2012 ha conseguito il miglior punteggio complessivo (81,34 p.).
La cooperativa Antece, seconda classificata (74,26 p.), in data 16 luglio 2012 ha notificato al Comune un preavviso di ricorso, contestando sotto molteplici profili la mancata esclusione della cooperativa Abete Bianco e l’assegnazione dei punteggi riferiti all’offerta tecnica.
Pertanto, il Comune di Ottati chiede se ha correttamente attribuito all’offerta tecnica della aggiudicataria provvisoria il sub- punteggio previsto dal paragrafo 19 – lett. D) del disciplinare di gara, relativo al parametro dell’esperienza (così testualmente definito: “Precedenti gestioni o gestioni in corso di strutture analoghe di proprietà pubblica o privata aperte al pubblico, indipendentemente dalla forma giuridica di gestione: si attribuiranno punti 2 per ogni anno o frazione di anno superiore a mesi sei di effettiva gestione e per ogni singola struttura – Max. 10 punti”). In particolare, risulta controversa la possibilità di valutare l’esperienza documentata dall’azienda agricola La Rocca degli Ulivi, ausiliaria con la quale la cooperativa Abete Bianco ha stipulato in data 21 maggio 2012 un contratto di avvalimento, allegato all’offerta presentata in gara.
Nell’atto di diffida stragiudiziale inviato alla stazione appaltante e nella successiva memoria trasmessa all’Autorità, la cooperativa Antece afferma che, in base ai principi che regolano l’istituto dell’avvalimento nelle pubbliche gare, le referenze possedute dall’impresa ausiliaria dovrebbero essere prese in considerazione unicamente ai fini della qualificazione della cooperativa concorrente, mentre non potrebbero valere ai fini dell’incremento del punteggio relativo agli aspetti tecnico-qualitativi dell’offerta.
La comunicazione di avvio dell’istruttoria procedimentale è stata trasmessa, in data 4 settembre 2012, all’Amministrazione ed alle ditte interessate, che hanno inviato le proprie osservazioni.

 

Ritenuto in diritto

La richiesta di parere del Comune di Ottati riguarda la procedura aperta indetta per l’affidamento novennale della gestione del rifugio montano comunale, con canone annuo a base d’asta pari ad euro 5.300,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il bando di gara ed il capitolato speciale d’appalto prevedono, in sintesi, che l’affidatario assuma l’onere della gestione e della manutenzione delle strutture ricettive, oltreché dello svolgimento dei servizi al pubblico (ristorazione, accoglienza turistica, promozione e valorizzazione del territorio montano, etc.), dietro pagamento di un corrispettivo all’Amministrazione. Gli introiti provenienti dagli utenti del rifugio assicureranno la copertura dei costi di gestione e la realizzazione dell’utile d’impresa.
Pertanto, la fattispecie in esame rientra a pieno titolo nello schema della concessione di servizi, ai sensi dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici.
Nonostante l’assenza di un’esplicita previsione nel bando di gara, non può esser dubbia in tale ipotesi l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento, così come disciplinato dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, nel senso della possibilità riconosciuta agli operatori economici di soddisfare la richiesta di alcuni dei requisiti necessari per partecipare alla procedura facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, e ciò indipendentemente dai legami giuridici sussistenti con questi ultimi.
L’Autorità ha infatti chiarito, da un lato, che l’istituto dell’avvalimento può essere utilizzato anche nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, per effetto del rinvio generico operato dall’art. 121 del Codice alla Parte II – Titolo I, in cui è compreso il citato art. 49; dall’altro, che l’art. 30, terzo comma, del Codice sottopone le procedure per la scelta del concessionario di servizi al rispetto non soltanto dei principi desumibili dal Trattato, ma altresì di quelli relativi ai contratti pubblici e che, avendo l’avvalimento assunto valore di principio generale nel campo dei pubblici appalti, deve ritenersi che tale istituto possa trovare applicazione anche nelle procedure selettive per l’individuazione del concessionario, pur quando la lex specialis di gara nulla disponga in proposito (cfr. A.V.C.P., determinazione 1 agosto 2012 n. 2).
Da ciò discende, in primo luogo, che alla cooperativa Abete Bianco deve essere consentito di avvalersi delle referenze dell’azienda agricola La Rocca degli Ulivi, sulla base del contratto di avvalimento stipulato il 21 maggio 2012 ed allegato alla domanda di partecipazione, per soddisfare il duplice requisito di ammissione previsto dal paragrafo 19 del disciplinare di gara (iscrizione alla C.C.I.A.A. per la gestione di rifugi montani e servizi destinati al turismo; abilitazione a svolgere l’attività di ristorazione).
Se ciò è pacifico, non può tuttavia omettersi di rilevare che il contratto prodotto dalla cooperativa Abete Bianco è affetto da assoluta genericità nell’oggetto, poiché l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria è limitato alla messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui risulti carente il concorrente stesso” senza ulteriori specificazioni.
Tanto avrebbe dovuto comportarne l’esclusione.
Ai sensi dell’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010, applicabile anche alle gare aventi ad oggetto l’affidamento di servizi, per la qualificazione in gara è infatti necessario che il contratto di avvalimento riporti in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse ed i mezzi prestati (cfr. sul punto A.V.C.P., determinazione 1 agosto 2012 n. 2, alla cui ampia motivazione può rinviarsi; in giurisprudenza, tra molte, cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 4 aprile 2012 n. 1589; Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079).
Conseguentemente, le considerazioni appena svolte sono tali da assorbire la questione sollevata dalla stazione appaltante circa la corretta valutazione dell’offerta tecnica presentata dalla Cooperativa Abete Bianco.

 

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, in relazione alla procedura indicata in epigrafe, che il Comune di Ottati ha illegittimamente ammesso la cooperativa Abete Bianco, sulla base di un contratto di avvalimento avente oggetto generico e non conforme a quanto prescritto dall’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 novembre 2012
Il Segretario Maria Esposito