PARERE N. 189   DEL 21/11/2012

 

PREC 62/12/L

Oggetto: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n)  del d.lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa F.I.St.Ed.El. di Fallea Salvatore - cottimo appalto ex articolo 24,comma  11 legge n. 109/94 per l’affidamento  dei lavori di sistemazione della vasca di dissipazione e  delle canalette di raccolta sul paramento di valle e di pulizia del canale di  restituzione e dei canali sulla colmata di valle della diga Gibbesi – Criterio  di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta 129.160,21 Euro – S.A. Assessorato regionale  dell’energia e dei servizi di pubblica utilità della Regione Siciliana.
Soglia di anomalia – art. 24 , comma 11 legge 109/94

 

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto

In data 23 febbraio 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale l’impresa F.I.St.Ed.El. di Fallea  Salvatore ha chiesto un parere in merito all’operato della commissione di gara, che, nella aggiudicazione dei lavori in oggetto,  avrebbe errato nella determinazione della soglia di anomalia delle offerte.  L’istante ritiene infatti che avrebbe potuto aggiudicarsi la gara se solo detta  soglia fosse stata correttamente determinata.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 26 marzo 2012, la stazione  appaltante ha ribadito la correttezza del proprio operato.

 

Ritenuto in  diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne  la correttezza delle operazioni di gara seguite, nell’ambito della gara in  oggetto, per la determinazione della soglia di anomalia.
Orbene, per la soluzione del caso in esame, occorre  preliminarmente precisare che, alla data della lettera di invito alla gara in  oggetto (14/12/2011), i lavori pubblici in Sicilia erano disciplinati dalla  Legge Regionale n. 12 del 12/07/2011. A norma di tale legge, a far data dal 29/07/2011, nel territorio della Regione Sicilia si applicano  il d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) ed il D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di attuazione),  con le esclusioni espressamente disposte dalla legge regionale (articolo 7, commi 8 e 9, articolo 84, commi  1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 e 12, articolo 128 e articolo 133, comma 8, del  Codice, e parti del Regolamento di attuazione riferibili alle norme escluse),  e con le modifiche apportate dalla medesima legge regionale.
L’art. 31 della nuova legge regionale contiene una  disciplina transitoria in base alla quale gli appalti di lavori, servizi e  forniture i cui bandi siano pubblicati entro il 31/12/2011 possono essere  affidati ed eseguiti sulla base della normativa previgente, fermo restando  l’obbligo del loro adeguamento alle previsioni di cui agli articoli 4, 5, 6 e  7. Sono comunque fatti salvi i progetti approvati in linea tecnica prima del  29/07/2011, fermo restando l’obbligo del loro adeguamento alla disciplina  scaturente dal D.P.R. 207/2011 successivamente al 31/12/2011. In base a tale  norma transitoria, si deve considerare corretta l’indizione della gara di cui al presente parere riguardante un cottimo  appalto ai sensi dell’articolo 24-bis della legge n. 109/94 vigente nella Regione Sicilia.
Il detto articolo 24, comma 11,  dispone: Per  l’affidamento dei lavori mediante trattativa privata, previa gara informale, si  applica il criterio del massimo ribasso di cui all’articolo 1, primo comma,  lettera a), della legge 2 febbraio 1973, n. 14. Sono escluse  dall’aggiudicazione le offerte che presentano un ribasso superiore di oltre il  10 per cento rispetto alla media aritmetica di tutte le offerte ammesse. La procedura  di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte  ammesse risulti inferiore a cinque.
Il quesito riguarda  l’interpretazione da dare al periodo “Sono escluse dall’aggiudicazione le offerte che presentano  un ribasso superiore di oltre il 10 per cento rispetto alla media aritmetica di  tutte le offerte ammesse.”contenuto nel detto  comma 11 dell’articolo 24.
Ad una prima lettura, la formulazione della norma sembra  portare a due possibili interpretazioni:

       
  1. il valore del dieci per cento è una  costante che deve essere sommata alla media aritmetica dei ribassi delle  offerte ammesse;
  2.    
  3. il valore del dieci per cento si  riferisce alla media aritmetica dei ribassi ammessi e costituisce il valore da  sommare alla media aritmetica dei ribassi ammessi.

Gli effetti delle due  interpretazioni comportano la determinazione di soglie di anomalia  profondamente diverse con conseguenti notevoli effetti sulla individuazione  dell’aggiudicatario. Se, per esempio, la media aritmetica fosse pari al 21%,  secondo la prima interpretazione la soglia sarebbe pari al 31% (21%+10%) mentre secondo la seconda  interpretazione sarebbe pari al 23,1% [21%+(0,10*21,00)%].
La commissione di gara ha applicato  la disposizione secondo la prima interpretazione.  La media dei ribassi era risultata pari a 21,0175% che, incrementata  del 10%, determinava una soglia di anomalia pari a 31,0175%. Di conseguenza  l’offerta immediatamente inferiore a tale valore era quella del concorrente  Gimel s.r.l. pari a 28,6000% e pertanto l’appalto è stato aggiudicato a tale  impresa.
L’impresa F.I.St.Ed.El.  nell’istanza sostiene che l’interpretazione corretta è la seconda.  La soglia di anomalia sarebbe secondo l’istante  pari a 23,119195% [21,01745%+(0,10*21,01745)%] e la sua offerta pari a 16,19,81% sarebbe quella immediatamente inferiore alla  soglia.
Una attenta e razionale lettura  della norma conduce a ritenere che la commissione di gara abbia erroneamente  interpretato la disposizione in parola e che, invece, l’interpretazione  corretta sia quella indicata dall’istante. Il valore del dieci per cento non  può costituire una costante da sommare alla media aritmetica dei ribassi  ammessi in quanto è proprio la formulazione della norma “ribasso superiore di oltre il dieci per cento rispetto alla media  aritmetica dei ribassi” a specificare che il valore del dieci per cento va  rapportato alla media dei ribassi e non costituisce una costante da aggiungere  a tale media; tant’è che la traduzione in formula del dispositivo normativo in  parola equivale ad affermare che è anomala l’offerta che soddisfa la seguente  disequazione:

    Offertai-esima
________________________ >  1,1
Media delle offerte


Sviluppando la disequazione, sono da escludere le offerte

Offertai-esima > Media delle offerte * (1 + 0,1)
                       = Media delle offerte +
10% * Media delle offerte


che corrisponde al dettato normativo.

 

In base a quanto sopra considerato, pertanto

 

Il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la procedura seguita dalla  Commissione di gara per la determinazione della soglia di anomalia non sia  conforme alla disposizione di cui all’art. 24, comma 11 legge 109/94,  applicabile alla gara in oggetto.

I Consiglieri Relatori: Luciano    Berarducci, Andrea    Camanzi

Il Presidente: Sergio    Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 29 novembre 2012
Il Segretario Maria Esposito