PARERE N. 191   DEL 21/11/2012

 

PREC 157/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio  Servizi Atlantis – “Procedura aperta per  l’appalto del servizio di custodia e portierato presso la sede dell’Agenzia  Latina Formazione e Lavoro” – Data di pubblicazione del bando: 13.1.2012 – Criterio  di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base  d’asta: euro 399.000,00 – S.A.: Agenzia Latina Formazione e Lavoro.
Requisiti economico-finanziari - referenze  bancarie

 

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto  in fatto

In data 28 giugno 2012 è pervenuta l’istanza  di parere indicata in epigrafe, con la quale il Consorzio Servizi Atlantis ha  chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla  gara in oggetto, disposta dalla Agenzia Latina Formazione e Lavoro per non aver  dimostrato il requisito di capacità economico-finanziaria richiesto nella lex specialis.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 26 luglio 2012, la stazione  appaltante ha ribadito la correttezza del proprio operato e la legittimità  della disposta esclusione.

 

Considerato  in diritto

La questione controversa oggetto del  presente esame concerne la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti  del Consorzio Servizi Atlantis per le ragioni evidenziate in fatto.
L’esclusione, alla luce della  documentazione in atti, è illegittima.
La lex  specialis di gara richiedeva, ai fini della dimostrazione della capacità  economico-finanziaria dei partecipanti, l’esibizione di “idonee referenze bancarie comprovate da almeno un istituto bancario,  contenenti l’impegno del medesimo ad aprire a favore dell’offerente, in caso di  aggiudicazione, una linea di credito dedicata all’appalto pari all’importo a  base d’asta triennale”.
In sede di chiarimenti richiesti alla  S.A., questa dichiarava che la clausola predetta dovesse intendersi sostituita  come segue: “Idonee referenze bancarie  comprovate da almeno un istituto bancario. La lettera di referenze bancarie,  redatta da un istituto bancario o da un intermediario autorizzato, deve  esplicitare di aver concesso, o di essere disponibile a concedere in caso di  aggiudicazione, una linea di credito dedicata all’assolvimento delle  obbligazioni pecuniarie derivanti dall’appalto”.
Si rinviene in atti la lettera della  Banca Popolare del Lazio, del 6 marzo 2012, indirizzata alla S.A., nella quale  si dichiara che l’impresa istante “è  impresa operante nel settore… intrattiene dal mese di maggio 2010 regolari  rapporti di lavoro con il ns. Istituto e, per quanto a nostra conoscenza,  l’azienda appare finanziariamente solida ed idonea ad assumere impegni di  lavoro. In caso di aggiudicazione saremo disponibili a valutare una linea di  credito dedicata all’appalto pari all’importo a base d’asta triennale”.
Dal verbale n. 1 delle operazioni di  gara del 12 marzo 2012, risulta che la commissione ha inteso richiedere all’impresa  istante “di far pervenire una nuova  lettera di referenze bancarie entro le ore 10,00 di venerdì 16 marzo 2012…
Il Consorzio Atlantis ha quindi  trasmesso un’ulteriore dichiarazione, resa in data 14.3.2012 dalla Banca  Popolare di Milano che riferisce che l’impresa istante “intrattiene con questo Istituto buoni rapporti. Si ritiene pertanto sia  in possesso di mezzi finanziari tali da consentire di fronteggiare, con  puntualità e correttezza, gli impegni assunti. Dichiariamo inoltre che la  stessa è affidata dal nostro Istituto per complessivi euro 515.000,00 regolati  su rapporto di conto corrente. Altre informazioni: ammontare saldi c/c euro  49.000,00”.
Con successivo verbale n. 4 del 16  marzo 2012, la Commissione dà atto che le lettere presentate dall’impresa  istante non sono idonee per la dimostrazione del requisito di capacità  economico finanziaria, “poiché non  formulate secondo quanto previsto dal Disciplinare e Capitolato d’appalto,  dalla relativa precisazione pubblicata sul sito internet e dalla specifica  richiesta inoltrata su iniziativa della Commissione alle ditte interessate in  data 12 marzo 2012”.
In detta comunicazione, indirizzata in  via telematica all’interessata, la S.A. si esprimeva come di seguito: “Nel corso della valutazione della documentazione  presentata dalla vostra impresa è emerso che la lettera di referenze bancarie  non risulta pienamente idonea alla dimostrazione del requisito di capacità  economico-finanziaria richiesto per la partecipazione alla gara…Si ribadisce  che la lettera di referenze bancarie, redatta da un istituto bancario o da un  intermediario autorizzato, deve esplicitare di aver concesso, o di essere  disponibile a concedere in caso di aggiudicazione, una linea di credito  dedicata all’assolvimento delle obbligazioni pecuniarie derivanti  dall’appalto”.
Trattasi, in tutta evidenza, di una  motivazione, posta a base dell’esclusione di che trattasi, che suscita  ragionevoli perplessità, alla luce del criterio rigorosamente letterale  adoperato per valutare le suddette referenze, sulla base del riscontro di una  mera difformità testuale tra la clausola in argomento, ut supra oggetto di precisazione, e le referenze bancarie prodotte.
Al riguardo, va detto che, nelle gare  pubbliche, le referenze bancarie chieste dalla stazione appaltante alle imprese  partecipanti hanno il valore di un indice sintomatico del possesso dei  requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione del contratto, in  base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito unicamente a  soggetti affidabili sotto tale profilo.
L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara  pubblica, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso che essi  debbano riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società per le quali  le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità delle stesse nell’adempimento  degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo  stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili  dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso, e non anche  fornire elementi sulla effettiva consistenza economica e finanziaria dei  concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da  loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero  rendere noti a terzi, stante l’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti  bancari (Consiglio Stato  sez. V, 23  giugno 2008, n. 3108). Non di meno, anche quest’ultimo elemento riservato  risulta essere stato fornito nell’occasione dalla Banca Popolare di Milano.
Del resto, ai sensi dell’art. 41 del D.lgs.  n. 163 del 2006, la capacità economica e finanziaria può essere dimostrata dai  concorrenti, oltre che mediante asseverazioni bancarie e bilanci di impresa,  attraverso una dichiarazione autocertificata concernente il fatturato globale  di impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto  della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, o (anche) mediante qualsiasi  altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Si tratta di  previsione chiaramente ispirata al principio del favor partecipationis, come tale insuscettibile di interpretazione  restrittiva da parte della stazione appaltante, che è tenuta ad effettuare la verifica  dei requisiti economico finanziari senza aggravare l’onere probatorio a carico  delle imprese offerenti e senza indulgere in formalismi ingiustificati.
C’è da considerare, peraltro, che a  seguito dell’introduzione del comma 1-bis,  all’art. 46 del codice dei contratti pubblici è attualmente possibile disporre  l’esclusione di un concorrente da una gara solo nei casi tassativamente  indicati per cui, anche alla luce della novella normativa la presentazione di  idonee referenze bancarie non può più considerarsi quale requisito “rigido”,  dovendosi conciliare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi  con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto (T.A.R.  Lazio, Roma, sez. I, 4 novembre 2009, n. 10828).
Nella fattispecie, comunque, con le  referenze bancarie presentate, l’impresa istante aveva sufficientemente  dimostrato la propria affidabilità economico-finanziaria.
La non “rigidità” del requisito di che  trattasi consente, in definitiva, di ritenere non conforme alla normativa di  settore l’operato della S.A.

 

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, non conforme all’ordinamento di settore l’operato della S.A. e  conseguentemente illegittima l’esclusione disposta nei confronti del Consorzio  Servizi Atlantis.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 29 novembre 2012
Il Segretario Maria Esposito