PARERE N. 193  DEL 21/11/2012

 

PREC 190/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società Cooperativa Sociale Quadrelle 2001– “Affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole materne ubicate nel territorio del Comune di Montoro Inferiore (AV)”-. Importo a base d’asta € 117.000,00 – S.A.:  Comune di Montoro Inferiore (AV).
Apertura plichi contenenti offerta tecnica. Pubblicità della seduta. Artt. 283, comma 2 e 120, comma 2 D.P.R. 207/2010.

 

Il Consiglio


Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 22 agosto 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la società Cooperativa Sociale Quadrelle 2001  ha chiesto un parere in merito alla legittimità delle operazioni di gara poste in essere dalla stazione appaltante in ordine all’apertura, in seduta segreta, dei plichi contenenti le offerte tecniche.
In seguito all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 17 settembre 2012, sono pervenute memorie da parte della stazione appaltante - Comune di Montoro Inferiore - e della controinteressata SISTESI s.r.l., aggiudicataria provvisoria.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa, oggetto del presente esame, concerne la legittimità delle operazioni di gara inerenti all’apertura, in seduta riservata anziché pubblica, dei plichi contenenti le offerte tecniche.
Sostiene la Cooperativa Sociale Quadrelle 2001 che l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche debba avvenire in seduta pubblica, ai sensi degli artt. 120 co. 2 e 283, comma 2 del D.P.R. 207/2010.
La censura è fondata.
Infatti, secondo l’attuale formulazione del comma 2 dell’art. 283 del D.P.R 207/2010 (come modificato dall’art. 12, comma 1 legge n. 94/2012), applicabile ai contratti relativi ai servizi, come quello di specie, “La commissione, costituita ai sensi dell’art. 84 del Codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti: in una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito.”
Prima della modifica normativa sopra richiamata, che ha puntualmente disciplinato il momento di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, vi era, sul punto, un vero e proprio vuoto legislativo, tant’è che in giurisprudenza si sono registrati orientamenti diametralmente opposti.
Ci sono state pronunce con le quali i giudici amministrativi hanno affermato che nell’aggiudicazione di un appalto secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa esiste in capo alla stazione appaltante un potere discrezionale, rinveniente nella lex specialis, circa l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica da espletarsi in seduta riservata anziché pubblica. Ciò in quanto i principi di pubblicità e trasparenza delle sedute della commissione di gara non sono assoluti, ma derogabili dalla lex specialis, la quale, ove si trattasi di gara svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ben può prevedere la valutazione in seduta riservata dell’offerta tecnica e, per esigenze di economicità della procedura, anche che tanto sia effettuato previa apertura delle relative buste nel corso della seduta stessa, precisando altresì che l’obbligo di pubblicità delle sedute delle commissioni di gara riguarda esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica dei partecipanti, e non anche la fase di apertura e valutazione delle offerte tecniche (Cons. Stato 14 ottobre 2009, n. 6311).
In altre occasioni, invece, i giudici amministrativi hanno inteso estendere l’ambito di applicazione del principio della pubblicità delle gare pubbliche, stabilendo di fatto che non può essere derogato, in qualsiasi tipo di gara, il principio secondo cui tutti gli adempimenti relativi alla verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta devono svolgersi in seduta pubblica (TAR Lombardia Milano, sez. I, 11/01/2010 n. 11). E ciò in virtù dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere all’esplicazione dell’attività amministrativa in materia di pubbliche gare, in quanto l’apertura dei plichi in seduta pubblica costituisce un adempimento posto a tutela anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze amministrative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ad es: regolarità della chiusura dei plichi, data di ricevimento dei plichi, regolarità e completezza della documentazione prodotta).
I contrasti giurisprudenziali sopra evidenziati sono stati definitivamente superati grazie alle modifiche apportate con la legge n.94/2012 all’art. 283, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 e, per quanto riguarda i lavori, all’art. 120, comma 2 del medesimo Regolamento, per cui può dirsi fugato ogni dubbio circa la necessità che i plichi contenenti le offerte tecniche vengano aperti in seduta pubblica.
Ne consegue che nel caso di specie, avendo la commissione proceduto in seduta segreta all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, sia stato violato l’art. 283, comma 2 del Regolamento; le operazioni di gara, quindi, in quanto condotte nel mancato rispetto della normativa di settore, sono da ritenersi illegittime e in evidente contrasto con il principio affermato dalla più recente giurisprudenza, secondo cui “l’operazione di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve essere effettuata in seduta pubblica in quanto essa costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura competitiva e richiede quindi di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti nel procedimento” (Cons. Stato, Ad.Plenaria 28 luglio 2011, n. 13).

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le operazioni di gara non siano state condotte nel rispetto della normativa e dei principi di settore.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 29 novembre 2012
Il Segretario Maria Esposito