PARERE N. 196  DEL 21/11/2012

 

PREC 205/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Aeromed Italia Service s.r.l. – “Servizio di trasporto urgente con aeromobili ad ala fissa di équipe mediche di prelievo di organi umani a scopo di trapianto per un periodo di tre anni con opzione di proroga per altri due – euro 1.687.500,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera “G. Brotzu”.
Appalti di servizi - avvalimento del certificato di operatore aereo (COA) – possibilità di costituire A.T.I. verticale in assenza di distinzione nel bando di gara tra prestazioni principali e secondarie.

 

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 7 settembre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con cui la società Aeromed Italia Service s.r.l. chiede il parere di questa Autorità in ordine all’interpretazione del bando di gara pubblicato il 20 giugno 2012 dall’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” di Cagliari, per l’affidamento triennale del servizio di trasporto urgente con aeromobili delle équipe mediche di prelievo di organi umani a scopo di trapianto (di importo a base di gara pari ad euro 1.687.500,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
In relazione al requisito previsto dall’art. 3 del capitolato speciale d’appalto (possesso del certificato di operatore aereo – COA), la Aeromed Italia Service s.r.l. contesta quanto affermato dall’Azienda Ospedaliera nel chiarimento n. 12 pubblicato sul sito web istituzionale in data 24 luglio 2012, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nei termini che si riportano: “Il possesso del certificato COA è un requisito soggettivo di ammissione. Non è ammesso avvalimento. In caso di a.t.i. deve essere posseduto da tutte le imprese raggruppate”.
La società istante, che non ha mezzi aerei propri e non è titolare di certificazione COA, ma eroga in favore di altre strutture sanitarie il servizio di gestione e coordinamento logistico del trasporto di organi ed équipe per trapianti attraverso accordi con vettori aerei autorizzati, deduce censure che possono così riassumersi:
1) la stazione appaltante avrebbe arbitrariamente manipolato il contenuto della lex specialis di gara in fase di chiarimenti, introducendo limiti all’utilizzo dell’avvalimento ed alla possibilità di concorrere in a.t.i. che non sarebbero previsti in modo esplicito dal bando e dal disciplinare;
2) il divieto di avvalimento della certificazione COA di altro operatore contrasterebbe con quanto disposto dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici;
3) l’asserita necessità che ciascun membro del raggruppamento temporaneo d’imprese possieda la certificazione COA configurerebbe la violazione dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici e dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e tutela della concorrenza, poiché il servizio di trasporto aereo di organi a scopo di trapianto è normalmente affidato ad operatori economici dotati di competenze multidisciplinari e strumentazioni complesse.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 20 settembre 2012, l’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” ha ribadito la legittimità del proprio operato, facendo presente inoltre che la Aeromed Italia Service s.r.l. avrebbe frattanto partecipato alla gara quale impresa ausiliaria della compagnia aerea Sardinian Sky Service.

 

Ritenuto in diritto

Il quesito all’esame dell’Autorità riguarda la possibilità, per i concorrenti privi del certificato di operatore aereo – COA, di soddisfare il requisito di ammissione alla gara in epigrafe ricorrendo all’avvalimento, ovvero costituendo un’associazione temporanea d’imprese di tipo verticale.
1) La prima delle contestazioni mosse dalla Aeromed Italia Service s.r.l. attiene all’interpretazione della lex specialis di gara, che a suo avviso non vieterebbe in modo esplicito di utilizzare ai fini dell’ammissione la certificazione COA di altro vettore aereo, in veste di impresa ausiliaria ovvero di impresa associata in raggruppamento temporaneo verticale.
In effetti, la formulazione degli atti di gara non appare univoca.
Il bando pubblicato sulla G.U.U.E. indica, quali condizioni di partecipazione:
- al paragrafo III.2.1), l’inesistenza di cause di esclusione ai sensi dell’art. 38 del Codice, l’iscrizione camerale di cui all’art. 39 del Codice, l’osservanza degli obblighi di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999 ed all’art. 3 della legge n. 136 del 2010;
- al paragrafo III.2.2), l’allegazione di due referenze bancarie attestanti la capacità finanziaria dell’impresa concorrente, ai sensi dell’art. 41 del Codice;
- al paragrafo III.2.3), l’aver effettuato servizi identici nell’ultimo triennio in favore di strutture sanitarie pubbliche, di valore complessivo non inferiore ad euro 700.000,00.
Neppure nel disciplinare di gara si rinviene una clausola espressa che prescriva la titolarità del certificato di operatore aereo. Il disciplinare, infatti:
- obbliga i concorrenti, tra l’altro, a dichiarare “che gli aeromobili messi a disposizione per il servizio aereo oggetto della gara, i piloti e i passeggeri trasportati, saranno assicurati nel rispetto della normativa di legge” (paragrafo 9);
- contiene un generico fac-simile di dichiarazione di avvalimento dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo della ditta ausiliaria (lettera D);
- dispone che, nel caso di partecipazione in A.T.I., “i requisiti di cui al punto III.2.1 del bando di gara dovranno essere posseduti da ciascun partecipante al raggruppamento, mentre i requisiti di cui al punto III.2.2 dovranno essere posseduti dal complesso delle imprese raggruppate; in ogni caso, tutta la documentazione dovrà pervenire in un unico plico” (paragrafo 1);
- infine, obbliga i concorrenti ad allegare all’offerta la documentazione tecnica indicata nell’art. 3 del capitolato speciale d’appalto (paragrafo 7).
Soltanto nell’art. 3 del capitolato di gara, intitolato “documentazione tecnica”, si stabilisce a pena d’esclusione che “le Ditte dovranno presentare: … Copia autenticata del certificato di operatore aereo (COA)”.
E’ proprio da tale ultima previsione che può desumersi, con sufficiente certezza, la necessità che ciascun concorrente (singolo o associato) dimostri ai fini dell’ammissione il possesso della certificazione COA, nonostante manchino prescrizioni equivalenti nel bando e nel disciplinare di gara. La stazione appaltante ha perciò correttamente confermato, in sede di chiarimenti preventivi, quanto stabilito in termini invero chiari nell’art. 3 del capitolato speciale.
2) E’ altresì corretto il diniego opposto dalla stazione appaltante alla richiesta di avvalersi, ai fini dell’ammissione, della certificazione COA di altra impresa ausiliaria.
Ai sensi dell’art. 777 cod. nav., non è cedibile a terzi il certificato di operatore aereo rilasciato dall’ENAC, che attesta che il vettore aereo possiede la capacità professionale e l’organizzazione aziendale necessarie a garantire la conduzione degli aeromobili in condizioni di sicurezza.
La certificazione COA rappresenta, per apposita previsione di legge, un requisito strettamente soggettivo inerente alla disciplina pubblicistica dello svolgimento dell’attività di trasporto aereo e, come tale, non può essere oggetto di avvalimento nelle gare d’appalto.
Secondo l’orientamento ripetutamente espresso dall’Autorità, quando un’abilitazione ovvero il possesso di una certificazione assuma rilevanza nella disciplina pubblica delle attività economiche e sia legata al possesso di requisiti di affidabilità attinenti all’idoneità professionale, ovvero sia sottoposta a limitazioni circa i soggetti in grado di esercitare quell’attività, non sarà possibile ammettere l’avvalimento, che finirebbe per sovvertire le scelte operate dal legislatore in ordine alla regolazione ed all’esercizio di determinate attività (cfr. A.V.C.P., determinazione 1 agosto 2012 n. 2, alla cui ampia motivazione può rinviarsi).
3) Infine, la Aeromed Italia Service s.r.l. contesta la necessità che tutte le imprese eventualmente riunite in A.T.I. debbano possedere il certificato di operatore aereo, così come affermato dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti.
Anche tale censura non può essere condivisa.
La giurisprudenza ormai prevalente ha chiarito che, per gli appalti di servizi e forniture, l’art. 37, secondo comma, del Codice dei contratti pubblici consente di costituire raggruppamenti di tipo verticale e, quindi, di ripartire le prestazioni richieste tra le imprese associate secondo la natura principale o secondaria ed in relazione alle rispettive qualificazioni, a condizione che la stazione appaltante abbia chiaramente indicato nel bando di gara quali di esse abbiano tale connotazione: la possibilità di costituire raggruppamenti verticali, e conseguentemente la loro ammissione in gara, è pertanto subordinata alla puntuale individuazione nel bando di gara delle prestazioni principali e di quelle secondarie (cfr., in questo senso: Cons. Stato, sez. III, 9 maggio 2012, n. 2689; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 2 dicembre 2011 n. 2074; TAR Liguria, sez. II, 29 maggio 2008 n. 1150; TAR Campania, Napoli, sez. I, 6 febbraio 2008 n. 569).
Siffatta previsione non si rinviene nel bando di gara e nei relativi allegati. Ed anzi, come evidenziato dall’Azienda Ospedaliera nelle controdeduzioni scritte trasmesse all’Autorità, l’appalto non richiede l’organizzazione complessa del servizio e della logistica, ma ha per oggetto essenzialmente il trasporto aereo urgente degli organi e della équipe medica per trapianti, senza la previsione di ulteriori servizi aggiuntivi (ad eccezione della messa a disposizione di contenitori isotermici idonei alla conservazione degli organi). Anche il trasporto in ambulanza verso l’aeroporto resta escluso dalle prestazioni richieste all’appaltatore e verrà eseguito direttamente, con propri mezzi e dipendenti, dall’Azienda Ospedaliera.
Ne consegue che i concorrenti non possono scomporre di propria iniziativa il contenuto dell’appalto in prestazioni principali e secondarie, allo scopo di ripartirle all’interno di un’A.T.I. verticale.
In concreto, tutte le attività indicate nel capitolato speciale di gara postulano il possesso, da parte dell’impresa appaltatrice, del certificato di operatore aereo, talché non può giudicarsi irragionevole o sproporzionata la decisione della stazione appaltante di verificare la sussistenza del requisito in capo ad ogni concorrente, singolo o associato.
In proposito, va ribadito che le Amministrazioni che indicono una gara possono integrare in senso più restrittivo i requisiti soggettivi di capacità tecnica ed economica previsti dalla normativa interna o comunitaria, per specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto, a condizione che l’esercizio di siffatta potestà rispetti i limiti intrinseci della discrezionalità amministrativa, ossia i principi di ragionevolezza e proporzionalità, senza sortire l’effetto di limitare indebitamente l’accesso alla procedura di gara ed il confronto concorrenziale in un determinato settore (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2006 n. 7448; Id., sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426). La congruità e la ragionevolezza dei requisiti di ammissione devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, secondo la disciplina contrattuale predisposta dall’Amministrazione, e con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità: la richiesta di un determinato requisito va perciò correlata al concreto interesse perseguito dell’Amministrazione nella selezione del miglior contraente (cfr., in questo senso: A.V.C.P., parere 15 aprile 2010 n. 71).
Nella fattispecie, come si è visto, il capitolato speciale approvato dall’Azienda Ospedaliera identifica la prestazione principale richiesta all’appaltatore nel trasporto di persone e cose con mezzi aerei, rispetto al quale la titolarità del certificato COA costituisce un requisito di ammissione del tutto congruo e giustificato dalla vigente normativa di settore.
In conclusione, avuto riguardo allo specifico contenuto del capitolato d’appalto, devono giudicarsi legittime le previsioni della lex specialis di gara e le successive note di chiarimento pubblicate dall’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” di Cagliari, per l’affidamento triennale del servizio di trasporto urgente con aeromobili delle équipe mediche di prelievo di organi umani a scopo di trapianto.

 

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’Azienda Ospedaliera “G. Brotzu” di Cagliari abbia legittimamente negato, nella gara in epigrafe, la possibilità di soddisfare il requisito di ammissione del possesso del certificato di operatore aereo (COA) mediante l’avvalimento ovvero mediante la costituzione di un’A.T.I. verticale.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 29 novembre 2012
Il Segretario Maria Esposito