PARERE N. 168 DEL 10/10/2012

 

PREC 122/12/L

OGGETTO: istanza di parere per la soluzione  delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentata dalla società La   Pietra Michele s.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento  dei lavori di manutenzione straordinaria presso il collegio Benedetto Pertone –  Importo a base d'asta € 499.972,70 - S.A.: ADISU Puglia
Art.  38, comma 1, lett. b) e c), D.Lgs. 163/2006: omesso adempimento oneri  dichiarativi da parte del direttore tecnico – esclusione

 

Fatto

Con  istanza di parere pervenuta in data 15 marzo 2012, la società La Pietra Michele  s.r.l. ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito all’esclusione dalla  gara in oggetto, disposta in suo danno, per non aver prodotto le dichiarazioni del  proprio direttore tecnico, di cui all’art. 38 comma 1, lett. b) e c), D.Lgs.  163/2006.
L’istante  ha censurato il provvedimento di esclusione in base alla considerazione che le  dichiarazione omesse in realtà non erano state richieste dalla lex specialis né la stazione appaltante  si era preoccupata di predisporre il relativo modulo, come, invece, aveva fatto  per le altre dichiarazioni.

A  riscontro dell’istruttoria procedimentale avviata dall’Autorità, l’ADISU Puglia  e l’impresa aggiudicataria hanno fatto pervenire memorie scritte, contenenti  osservazioni del tutto coincidenti. In particolare, la stazione appaltante ha confermato  la legittimità del provvedimento di esclusione in base alla considerazione che  le dichiarazioni in questione debbono essere presentate ex lege ai fini della partecipazione ad una gara pubblica. La  stessa, inoltre, ha precisato che la messa a disposizione dei concorrenti di  moduli, mediante i quali rendere le dichiarazioni richieste dalla lex specialis, ha la sola finalità di  agevolare la partecipazione degli operatori economici al confronto  concorrenziale e, non può, quindi, essere invocata al fine di giustificare  l’omissione di dichiarazioni obbligatorie.

 

Diritto

Come è esposto nella narrativa che  precede, la questione prospettata all’Autorità riguarda la legittimità del  provvedimento di esclusione assunto in danno dell’istante. Più precisamente, la  questione attiene alle conseguenze dell’omessa dichiarazione di cui all’art.  38, comma 1, lett. b) e c), D.Lgs. 163/2006 da parte del direttore tecnico.
Al riguardo occorre considerare che per  espressa disposizione legislativa, le cause di esclusione di cui alle lettere  b) e c) dell'art.38, comma 1, D.Lgs.163/2006 operano sia con riferimento al  titolare dell'impresa individuale o al socio della società in nome collettivo o  al socio accomandatario della società in accomandita semplice o agli  amministratori muniti di poteri di rappresentanza se si tratta di altro tipo di  società, sia con riferimento ai direttori tecnici dei predetti soggetti. Ciò in  quanto la disposizione ha la chiara finalità di attuare un controllo preventivo  sull’affidabilità morale degli operatori economici, con riferimento a tutti i  soggetti in grado di trasmettere all’impresa la riprovevolezza del proprio  comportamento in ragione del ruolo assunto all’interno della stessa (cfr. per  un approfondimento sui requisiti di ordine generale si rinvia alle  determinazioni dell’Autorità n. 1 del 16 maggio 2012 e n. 1 del 12 gennaio  2010).
Ne deriva l'indefettibilità, ai fini  della partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, delle dichiarazioni  concernenti il possesso dei requisiti di cui alle predette lettere b) e c) da  parte di tutti i soggetti indicati dal legislatore, con conseguente necessità di  procedere all'esclusione del concorrente che le abbia omesse, anche prescindendo  dal dato che siffatto obbligo sia espressamente richiamato dalla lex specialis. E’ necessario, infatti,  tener presente che quando la disciplina di gara non riproduce il contenuto di  una norma imperativa, tale lacuna è automaticamente colmata dalla norma stessa  mediante il meccanismo di integrazione automatica, analogamente a quanto  avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c. (cfr. AVCP,  parere n. 74 del 16.05.2012; Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2007, n.256; TAR  Campania, Sez.I, 26 ottobre 2011, n.4973;  T.A.R. Puglia, Lecce, Sez.III, 29 novembre  2010, n.2734). Come già osservato dall’Autorità “tali  conclusioni rimangono ferme anche con riferimento al comma 1-bis all’articolo  46 del Codice, introdotto dal d.l. n. 70/2011, convertito in legge dalla l. n.  106/2011. La novella non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non  abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex  articolo 38 del Codice, dovendosi intendere la norma nel senso che l’esclusione  dalla gara può essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la  comminino espressamente sia nell’ipotesi in cui la legge imponga “adempimenti  doverosi” o introduca, come nel caso di specie, “norme di divieto” pur senza  prevedere espressamente l’esclusione. In altri termini, l’incompletezza o la  falsità delle dichiarazioni di cui all’articolo 38, comma 1 e 2, e  l’inosservanza degli adempimenti prescritti determinano, per il chiaro tenore  della legge, l’esclusione dell’operatore economico, dunque nessuno spazio può  avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16  marzo 2012, n. 1471)”( AVCP determinazione n.1 del  16.5.2012).
Ciò posto in punto di diritto, venendo  più specificatamente al caso in esame, si osserva  che il bando di gara ed il disciplinare,  richiedevano, ai fini della partecipazione, l’insussistenza delle cause di  esclusione di cui all’art. 38, comma 1, D.Lgs. 163/2006, specificando che  sarebbero state escluse dalla gara le offerte non corredate di tutte le  dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara (artt. 10 bando di gara; 7 e  15 disciplinare di gara). Lo schema di autocertificazione predisposto dalla  stazione appaltante e messo a disposizione dei concorrenti prevedeva inoltre  che i requisiti di cui alle lettere b) e c) della predetta disposizione, per  quel che qui rileva, dovevano essere dichiarati con riferimento agli  amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed al direttore tecnico.  Dalla documentazione in atti non risulta che l’istante abbia rispettato il  suddetto obbligo dichiarativo con riferimento al proprio direttore tecnico,  violando in tal modo la lex specialis e l’art. 38, comma 1, lett. b) e c) D.Lgs 163/2006. Ne deriva la legittimità  del provvedimento di esclusione censurato.
Da ultimo, il rilievo per cui il modulo,  che il direttore dei lavori avrebbe dovuto usare per rendere le proprie  dichiarazioni, non era stato predisposto dalla stazione appaltante, è privo di  pregio, non avendo alcuna incidenza sull’onere dichiarativo in esame, posto che  la stazione appaltante non è tenuta a predisporre moduli e formulari e, qualora  si adoperasse a tal fine, si tratterebbe unicamente di una forma di  agevolazione per i concorrenti. In altri termini la mancata predisposizione di  un modulo, non può incidere sulla sussistenza o meno di un onere prescritto dal  Codice dei Contratti Pubblici e ripreso dalla lex specialis.


In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la censura dell’istante non sia fondata.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria  del Consiglio in data 19 ottobre 2012
Il Segretario Maria Esposito