PARERE N. 198  DEL 21/11/2012

 

PREC 225/12/LS

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile Vitruvio S.c.ar.l. “Procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo” – Data di pubblicazione del bando: 5.7.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo annuale: euro 3.700.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale n. 6 – Palermo.
Art. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006 – capacità tecnica ed economica riferita all’ultimo triennio.
Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Ritenuto in fatto

In data 11 settembre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale il Consorzio Stabile Vitruvio S.c.ar.l.ha chiesto un parere in merito alla disciplina di gara predisposta dalla Azienda Sanitaria Provinciale n. 6 – Palermo per l’affidamento dell’appalto in oggetto, nella parte in cui indica come periodo di riferimento per la dimostrazione della capacità tecnica ed economica il triennio 2009/2011.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 16 ottobre 2012, la S.A., ha fatto presente quanto segue.
In data 31.1.2011 è stata indetta, per la prima volta, la gara per l’affidamento dell’appalto in oggetto, che, ai fini della dimostrazione della capacità economica e tecnica, indicava, come periodo di riferimento, il triennio, ultimo, 2008-2009-2010 (art. 7 del disciplinare).
In seguito ai rilievi di questa Autorità – Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture, formulati con nota n. 96241 del 26 settembre 2011, la predetta gara veniva annullata dalla S.A. in via di autotutela decisoria, con delibera n. 536 del 31 maggio 2012, e veniva indetta una nuova gara per l’affidamento del servizio in oggetto.
L’art. 7 del disciplinare della nuova gara confermava i requisiti di capacità economica e tecnica di cui alla precedente gara, ma questa volta per la loro dimostrazione indicava il triennio 2009-2010-2011, ai sensi degli artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/29006.
Seguiva un nutrito carteggio da parte del Consorzio Vitruvio che lamentava presunte illegittimità in cui sarebbe incorsa la S.A., richiedendo nella sostanza, in contrasto con il disciplinare di gara, di potere fare riferimento, per la dimostrazione della suddetta capacità, al triennio 2007-2008-2009 o, in subordine, l’estensione delle annualità di riferimento all’ultimo quinquennio (2007-2008-2009-2010-2011).
A tali richieste seguiva il motivato rifiuto della S.A.

 

Considerato in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della disciplina di gara nella parte in cui richiede che la capacità economica e tecnica vada dimostrata con riferimento al triennio 2009-2010-2011, in quanto ultimo triennio rispetto alla data di indizione della gara.
Al riguardo è sufficiente osservare che le disposizioni del disciplinare di gara rispecchiano quanto disposto dagli artt. 41 e 42 del decreto legislativo n. 163 del 2006, finalizzati a disciplinare i requisiti afferenti all’affidabilità dei concorrenti, sotto il duplice profilo della solidità economica e della capacità professionale.
Invero, l’unico limite che si frappone alle scelte discrezionali della S.A. è unicamente dato dal fatto che le determinazioni in materia di requisiti di partecipazione alle gare non siano illogiche, arbitrarie, inutili o superflue e siano rispettose del “principio di proporzionalità”, il quale esige che ogni requisito individuato sia, al tempo stesso, necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti. Il concreto esercizio del potere discrezionale deve, infatti, essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal pubblico incanto e deve rispettare i principi di libera concorrenza, “par condicio”, non discriminazione, trasparenza di cui all’art. 2, comma 1, D.lgs. n. 163 del 2006 (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2010, n. 32717).
In concreto, ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, l’art. 41, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo (di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare, fatti salvi casi specifici e particolari in cui l’esercizio può iniziare e concludersi in un periodo infrannuale), nel corso del quale vengono realizzate le operazioni di gestione dell’impresa, che successivamente verranno documentate ed illustrate in sede di bilancio di esercizio; pertanto, deve farsi riferimento, in ordine alla dichiarazione sul fatturato, ai tre anni solari che precedono quello in cui sia avvenuta la pubblicazione del bando, risultando irrilevante l’eventuale espletamento della gara in data successiva.
Stesso discorso va fatto rispetto alla capacità tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 163/2006, secondo il quale, nel caso in cui l’amministrazione richieda, per la dimostrazione del requisito, l’elenco dei principali servizi prestati, questi devono essere dimostrati con riferimento agli ultimi tre anni.
Le stazioni appaltanti godono di ampi margini di autonomia nella fissazione di requisiti tecnico-economici per la partecipazione alle gare d’appalto e la discrezionalità dell’Amministrazione in sede di predisposizione dei requisiti di ammissione delle imprese alle gare d’appalto soggiace unicamente al triplice limite della necessità, idoneità ed adeguatezza, nei quali si compendia la nozione di proporzionalità della previsione rispetto allo scopo selettivo perseguito.
In particolare, la necessaria libertà valutativa di cui dispone l’amministrazione appaltante nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica che alla stessa compete in sede di predisposizione della lex specialis di gara, deve ritenersi limitata unicamente dai riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto dei principi fondamentali, altrettanto necessari, nell’espletamento delle procedure di gara, quali quelli riassuntivamente compendiati nel buon andamento dell’azione amministrativa.
Il Consiglio di Stato ha precisato sul punto che detta discrezionalità nella fissazione dei requisiti fa salvo il solo limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 5653 del 22/09/2009; Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 2 marzo 2009, n. 2113; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 24 ottobre 2011 n. 572).
Nessuna irragionevolezza, in tal senso, è ravvisabile nell’operato della S.A.

 

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme all’ordinamento di settore l’operato della S.A.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 29 novembre 2012
Il Segretario Maria Esposito