PARERE N. 199  DEL 5/12/2012

 

PREC 220/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla [omissis] – [omissis]– “Affidamento del servizio di  pulizia” Lotto 1 – Presidio [omissis]”- Lotto 2 [omissis]-. Importo a base di  gara € 198.000,00 – S.A. [omissis]– [omissis]
Condanna penale per reato estinto o  abrogato. Dichiarazione non dovuta anche se prescritto nel bando. Artt. 38 co.  2 e 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006. Legittima esclusione per incompletezza della  dichiarazione circa le condanne penali subite – illegittima esclusione per omessa  indicazione violazione obblighi pagamento imposte e tasse, non definitivamente  accertata. Art. 38 co. 1 lett. g) e co. 2 D.Lgs. 163/2006.

 

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data 21 agosto 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale la [omissis]– [omissis], in persona  del suo legale rappresentante pro tempore,  ha chiesto un parere in merito alla legittimità delle giustificazioni addotte, nell’ambito  della procedura in oggetto, dalla prima e dalla seconda classificata in merito  ai requisiti soggettivi di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006.
In  particolare, la stazione appaltante, in sede di aggiudicazione provvisoria ed  ai fini di quella definitiva, allo scopo di verificare il possesso dei  requisiti prescritti dal bando di gara per l’operatore economico risultato  aggiudicatario ([omissis]) e per il secondo classificato ([omissis]), ha  accertato che:

       
  1. Per [omissis], prima classificata, il  legale rappresentante della ditta aveva dichiarato che “nei propri confronti  non è stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato/decreto penale  diventato irrevocabile/sentenza di applicazione della pena su richiesta ai  sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati gravi in danno dello Stato o della  comunità che incidono sulla moralità professionale”.

Tuttavia, dalla verifica effettuata, è risultato che il  certificato del casellario giudiziale evidenzia reati risalenti al 1987, 1988 e  1989 depenalizzati/abrogati cui era stato loro applicato il beneficio della non  menzione; per un altro reato, poi, risalente al 1997, il legale rappresentante aveva  ottenuto il beneficio della sospensione condizionale della pena ex art. 163  c.p..
La stazione appaltante aveva previsto, con nota a piè  pagina, di “indicare se patteggiato, estinto o altro; indicare anche le  sentenze riportanti il beneficio di non menzione”.
La ditta ha giustificato la condotta omissiva ritenendo che  i reati omessi “fossero vetusti da oltre 20 anni, oltreché prescritti”.

       
  1. per [omissis], seconda classificata, la  ditta non risultava in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle  imposte e delle tasse. Infatti, risulta che al momento dell’invio della domanda  di partecipazione (26.03.2012) era stata notificata alla ditta una cartella  esattoriale pervenuta in data 23.02.2012. Sostiene tuttavia la ditta che  essendo ancora in corso il termine di 60 gg. per la sua impugnazione, non era  tenuta ad alcuna dichiarazione. Inoltre, la società avrebbe pagato la cartella  in data 03.08.2012.

In seguito all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 15 ottobre 2012, è pervenuta una  memoria di [omissis] nonché da parte di [omissis].

 

Ritenuto  in diritto

La prima questione che viene qui in  rilievo concerne la verifica del possesso dei requisiti soggettivi ex art. 38  comma 1 lett. c) e comma 2 da parte della ditta aggiudicataria provvisoria ([omissis]).
Il  bando di gara - al punto 3.1. e 4.1. - si limita a rinviare ai requisiti di cui  all’art. 38 D.Lgs. 163/2006.
L’art.  38 comma 1 lett. c) stabilisce che “ 1. Sono esclusi dalla partecipazione alle  procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture  e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare  i relativi contratti i soggetti:
c)  nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in  giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure  sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo  444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o  della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di  esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati  di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode,  riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45,  paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18…”
Il  comma 2 dell’art. 38, stabilisce che “2. Il candidato o il concorrente attesta  il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità'  alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari  in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto  del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 , in cui indica  tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia  beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella  dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti  dopo la condanna stessa, ne' le condanne revocate, ne' quelle per le quali e'  intervenuta la riabilitazione”.
Ne  deriva che la previsione della stazione appaltante che, con nota a piè pagina,  aveva richiesto ai concorrenti di “indicare se patteggiato, estinto o altro…”,  si pone in contrasto con la norma di legge e, quindi, essendo nulla ai sensi  dell’art. 46 comma 1 bis D.Lgs. 163/2006, non può essere considerata ai fini  dell’esclusione.
Pertanto  non hanno alcun rilievo escludente di [omissis] le condanne del rappresentante  legale per i reati risalenti al 1987, 1988 e 1989 e depenalizzati/abrogati.
Per  quanto riguarda il reato di violazione agli obblighi di assistenza familiare per  il quale è intervenuta sentenza di condanna in data 14 marzo 1997, come da  certificato del casellario giudiziale, si fa preliminarmente presente che quest’ultimo non rientra tra quelli espressamente  richiamati all’art. 38, comma 1, lett) c. del D.lgs. n. 163/2006.
Tuttavia,  con determinazione n. 1 del 2012, confermando le indicazioni già fornite in una precedente  determinazione (1/2010), l’Autorità, ha specificato che il  legislatore nel puntualizzare al comma 2 dell’art. 38 le cause di esclusione di  cui al comma 1 lettera c) ha definitivamente chiarito che spetta  all’amministrazione il giudizio sulla gravità delle eventuali condanne  riportate, con la conseguenza che è obbligo del concorrente dichiarare tutti i  pregiudizi penali subiti, non competendo a quest’ultimo effettuare valutazioni  in ordine alla gravità del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato  perché ciò si risolverebbe nella privazione, in capo alla stazione appaltante,  di conoscenze indispensabili per delibare in ordine alla incidenza del  precedente riportato sulla moralità professionale e sulla gravità del medesimo.  Tale obbligo non sussiste nei casi in cui il reato commesso sia stata  depenalizzato o dichiarato estinto e nei casi in cui sia intervenuta la  riabilitazione o la condanna sia stata revocata. Ne discende che, al di là dei casi appena  richiamati, in ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate è  legittimo il provvedimento di esclusione non dovendosi configurare in capo alla  stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente  penale di cui è stata omessa la dichiarazione e conseguendo il provvedimento  espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione (cfr Consiglio di  Stato, sez III, sentenza del 4 gennaio 2012, n. 8, Consiglio di Stato, sez ,  sentenza del 22 novembre 2011, n. 6153)”.
Sempre  con riferimento al comma 2 dell’art. 38, con la recentissima determinazione n.  4/2012, si è ribadito che la dichiarazione da rendere ai fini dell’attestazione  del possesso dei requisiti di ordine generale deve essere completa e, con particolare  riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, deve contenere tutte le  sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua  connessione con il requisito della moralità professionale, la cui valutazione  compete esclusivamente alla stazione appaltante. Pertanto, oltre all’ipotesi di  falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi  dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione dalla procedura ad  evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara.  (cfr parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons. St., sez III, 3 marzo 2011, n.  1371).
Secondo  un costante orientamento giurisprudenziale, infatti, indipendentemente dalla  presenza di un espresso riscontro nella normativa di gara, l’operatività  dell’art.38, globalmente inteso, deve ammettersi in virtù della dovuta etero  integrazione delle disposizioni del bando di gara, concernenti il contenuto  delle offerte, con le prescrizioni legislative di natura obbligatoria e  tassativa contenute nel Codice dei Contratti pubblici (cfr.  T.A.R. Puglia, Lecce, sez.III, 29 novembre 2010, n.2734). Ciò in  forza del generale principio della necessaria etero integrazione della lex  specialis con le norme di legge di natura imperativa aventi un  chiaro contenuto di ordine pubblico, cui la stazione appaltante non può  derogare (cfr. In tal senso, Cds, sez. V, 24 gennaio 2007, n.256).
Tornando al caso di specie,  quindi, la [omissis]  avrebbe dovuto indicare nella dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 2  anche la condanna subita nel 1997 e ciò nonostante il generico richiamo nel  bando ai requisiti di  cui all’art. 38, con la conseguenza che esclusivamente per tale omissione e non  per la mancata indicazione delle condanne penali per reati estinti o abrogati, la  stazione dovrebbe disporne l’esclusione.
La  seconda questione che viene in rilievo concerne la verifica del possesso dei  requisiti soggettivi ex art. 38 co. 1 lett. g) in capo alla ditta seconda  classificata ([omissis]).
L’art.  38 comma 1 lett. g) stabilisce che “ 1. Sono esclusi dalla partecipazione alle  procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture  e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare  i relativi contratti i soggetti: g) che hanno commesso violazioni gravi,  definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle  imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui  sono stabiliti”.
Il  co. 2 precisa poi che “costituiscono violazioni definitivamente accertate  quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi,  scaduti ed esigibili”.
Nel  caso di specie, al tempo dell’invio della domanda di partecipazione  (26.03.2012), il debito erariale afferente alla cartella esattoriale pervenuta  in data 23.02.2012 non era di certo esigibile, non essendo ancora scaduti i 60  giorni per la sua impugnazione. Per tale ragione non è configurabile in capo  alla ditta [omissis] un onere dichiarativo in tal senso, né una causa di  esclusione sostanziale.
Il  principio è stato sostenuto anche dalla giurisprudenza. In particolare, secondo  il T.A.R. Catania Sicilia,sez. IV, 21 febbraio 2011, n. 420 “Con riferimento al  requisito della regolarità fiscale per la partecipazione ai pubblici appalti,  l'art. 38, del d.lgs. n. 163 del 2006 dispone che sono esclusi dalla  partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti  di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e  non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso  violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al  pagamento delle imposte e tasse , secondo la legislazione italiana o quella  dello Stato in cui sono stabiliti; conseguentemente la violazione fiscale  provoca l'esclusione dalla gara quando sia definitivamente accertata, vale a  dire sia divenuta incontestabile per decisione giurisdizionale o per  intervenuta inoppugnabilità; solo allora, infatti, l'inadempimento tributario è  indicativo del mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte  e tasse , per cui non è sufficiente la circostanza che il concorrente sia  destinatario di una cartella esattoriale, attesa la necessità non solo che la  pendenza con il fisco sia stata debitamente accertata dai competenti organi  come esistente ad una determinata data, ma anche che la pretesa tributaria si  sia consolidata in favore della Amministrazione finanziaria per l'inutile  decorso del termine di impugnazione”. Inoltre, risulta che la ditta abbia poi  pagato la cartella in data 03.08.2012, ossia prima che la stazione appaltante  contestasse il requisito.
Conseguentemente  deve ritenersi che [omissis] non era tenuta ad indicare la violazione, non  definitivamente accertata, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle  imposte e tasse, e, quindi, non può per tale motivo essere esclusa.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la [omissis] non era tenuta ad indicare  le condanne penali per reati estinti o abrogati, ai sensi del combinato  disposto di cui agli artt. 38 comma 2 e 46 comma 1 bis D.Lgs. 163/2006, ma deve  essere esclusa dalla gara per aver reso comunque una dichiarazione incompleta circa  le condanne penali riportate; che [omissis] non può essere esclusa non essendo  tenuta ad indicare la violazione, non definitivamente accertata, rispetto agli  obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14 dicembre 2012
Il Segretario Maria Esposito