PARERE N. 205  DEL 5/12/2012

 

PREC 245/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata da [omissis] – “Fornitura di uno scuolabus di tipo  ecologico”- Importo a base d’asta € 59.500,00 – S.A. [omissis].
Omessa dichiarazione condanne penali. Onere imposto dalla  lex specialis di gara. Revoca aggiudicazione. Art. 38 co. 2 D.Lgs. 163/2006.  Legittimità.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data 2 ottobre 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale [omissis], in persona del suo  legale rappresentante pro tempore, ha  chiesto un parere in merito alla legittimità della revoca dell’aggiudicazione  disposta in favore di un’impresa che non aveva dichiarato di aver subito due  condanne penali passate in giudicato.
In  particolare, la stazione appaltante, in sede di verifica del possesso dei  requisiti di ordine generale in capo alla aggiudicataria definitiva, [omissis]  (aggiudicazione definitiva del 27.10.2012), ha accertato, consultando il  casellario giudiziale integrale richiesto alla Procura della Repubblica di [omissis],  l’esistenza, a carico del socio e rappresentante legale, di due condanne penali  per furto passate in giudicato, di cui una con beneficio della non menzione ed  entrambe soggette a sospensione condizionale della pena, risalenti,  rispettivamente, al 1983 e al 1988.
La  stazione appaltante, pertanto, in ragione della incompletezza della  dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 2 del Codice, ha provveduto a  revocare l’aggiudicazione disposta in favore della ditta [omissis], a  richiedere l’incameramento della cauzione e ad effettuare la segnalazione  all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 15 novembre 2012, la ditta [omissis]  ha ribadito la illegittimità della propria esclusione in quanto non aveva conoscenza  né conoscibilità delle condanne penali a carico del socio e legale  rappresentante [omissis].

 

Ritenuto  in diritto

La  questione che viene qui in rilievo concerne la legittimità della revoca  dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva disposta nei confronti della ditta  [omissis] in quanto, in seguito alla verifica del possesso dei requisiti  soggettivi ex art. 38, è stata accertata l’esistenza di due sentenze di  condanna per furto passate in giudicato, una risalente al 1983 ed una al 1988,  non dichiarate.
L’esclusione  è legittima.
L’allegato  1 al disciplinare di gara (modello di istanza di partecipazione) stabilisce  espressamente che “Il candidato o il  concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione  sostitutiva…in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese  quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione (art. 38 comma. 2…)”.
Il  comma 2 dell’art. 38, stabilisce che “2. Il candidato o il concorrente attesta  il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle  previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in  materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto  del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 , in cui indica  tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia  beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente  non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati  depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne  revocate, né' quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.
Come  specificato nella determinazione dell’Autorità n. 4 del 10 ottobre 2012, la dichiarazione  di cui all’art. 38, comma 2, deve essere completa e, con particolare  riferimento alla lettera c) del comma 1 dell’art. 38, tale dichiarazione deve  contenere tutte le sentenze di condanna subite, a prescindere dalla entità del  reato e/o dalla sua connessione con il requisito della moralità professionale,  la cui valutazione compete esclusivamente alla stazione appaltante. Pertanto,  oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni  da rendersi ai sensi dell’art. 38, costituiscono di per sé motivo di esclusione  dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa  previsione del bando di gara. (cfr parere AVCP 16 maggio 2012, n. 74 e Cons.  St., sez III, 3 marzo 2011, n. 1371).
Secondo  un costante orientamento giurisprudenziale, infatti, indipendentemente dalla  presenza di un espresso riscontro nella normativa di gara, l’operatività  dell’art.38, globalmente inteso, deve ammettersi in virtù della dovuta etero  integrazione delle disposizioni del bando di gara, concernenti il contenuto  delle offerte, con le prescrizioni legislative di natura obbligatoria e  tassativa contenute nel Codice dei Contratti pubblici (cfr.  T.A.R. Puglia, Lecce, sez.III, 29 novembre 2010, n.2734). Ciò in  forza del generale principio della necessaria etero integrazione della lex  specialis con le norme di legge di natura imperativa aventi un  chiaro contenuto di ordine pubblico, cui la stazione appaltante non può  derogare (cfr. In tal senso, Cds, sez. V, 24 gennaio 2007, n.256).
Nel caso di specie, invece, è la  stessa disciplina di gara a richiedere che nella dichiarazione da rendere ai  sensi dell’art. 38, comma 2 del Codice, vengano indicate  tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali il  concorrente abbia beneficiato della non menzione.
Ne consegue la legittimità del  provvedimento di  revoca adottato dalla stazione appaltante, per avere il concorrente omesso una  dichiarazione prescritta dal bando (T.A.R. Trento Trentino Alto Adige, sez. I,  07 giugno 2010, n. 151; C.d.S. Ad. Plen n. 21 del 07.06.2012).
Peraltro,  nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni è già  di per sé un valore da perseguire perché consente (in ossequio al principio di  buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità) la celere decisione  in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara, con la conseguenza  ulteriore che una dichiarazione inaffidabile (perché falsa e incompleta) è già  di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma (T.A.R. Cagliari  Sardegna, sez. I, 23 maggio 2012, n. 508).
Inoltre,  trattandosi di un’autocertificazione che avrebbe dovuto rendere personalmente  il socio rappresentante legale, non è possibile configurare la buona fede in  ordine alla omessa dichiarazione di alcune condanne penali.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che [omissis] abbia legittimamente disposto  la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e definitiva nei confronti di [omissis]  per omessa dichiarazione dei precedenti penali ex art. 38 comma 2 D.Lgs.  163/2006.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 14 dicembre 2012
Il Segretario Maria Esposito