PARERE N. 207 DEL 19/12/2012

 

PREC 183/12/L

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata  dal Comune di Pietraperzia (EN) – “Procedura  aperta per l’affidamento in project financing della progettazione definitiva ed  esecutiva, costruzione e gestione di tombe, loculi ed ossari, nell’ambito del  Cimitero comunale con capitale privato” – Data di pubblicazione del bando: 30.9.2011  – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo  a base d’asta: euro 890.000,00 – S.A.: Comune di Pietraperzia(EN).
Integrazione documentale - art. 153, comma 9, del Codice dei  contratti pubblici
Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data 21 agosto 2012 è pervenuta l’istanza  indicata in epigrafe, con la quale il Comune di Pietraperzia ha chiesto un  parere al fine precipuo di “individuare  la corretta azione amministrativa mediante cui procedere” nell’ambito della  gara di project financing indetta per l’affidamento dei lavori in oggetto.
Più specificamente, la stazione  appaltante fa presente che successivamente all’aggiudicazione provvisoria,  disposta con verbale del 22 febbraio 2012 nei confronti della ditta “Ing.  Filippo Colombrita & C. SRL”, la   Banca d’Italia, sede centrale di Roma (Area vigilanza  bancaria e finanziaria – Servizio supervisione intermediari specializzati –  Divisione intermediari), con nota del 16 luglio 2012, comunicava alla  commissione di gara l’irregolare asseverazione del piano economico finanziario  presentato dalla suddetta aggiudicataria in quanto l’attività del soggetto che  aveva rilasciato la asseverazione (cooperativa Eurofidi & Servizi integrati)  “non rientra tra le attività tipiche di  un confidi e può essere espletata esclusivamente da un istituto di credito o da  società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso e iscritte nell’Elenco  generale degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB, o da una società di  revisione”.
Pertanto, la stazione appaltante chiede  un parere in merito alla possibilità di annullare in autotutela  l’aggiudicazione provvisoria all’impresa sopra indicata (unica ditta rimasta in  gara, stante che l’altra sola partecipante era stata esclusa) e di procedere alla  indizione di una nuova gara.
All’istruttoria procedimentale,  formalmente avviata da questa Autorità in data 4 settembre 2012, la ditta Ing.  Filippo Colombrita & C. SRL ha ribadito la legittimità della propria  aggiudicazione facendo leva sui seguenti postulati: a) affidamento dell’impresa  sull’apparentia iuris dell’idoneità  soggettiva dell’asseverante; b) autonomia della valutazione del PEF da parte  della S.A.; c) principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi  dell’art. 46, comma 1-bis del Codice  dei contratti pubblici; d) integrabilità dell’asseverazione del PEF, peraltro  positivamente vagliato nel merito e ritenuto congruo dalla S.A.

 

Ritenuto  in diritto

Con l’istanza in esame, il Comune di  Pietraperzia chiede un parere in merito al comportamento da tenere nei  confronti della aggiudicataria provvisoria della gara in oggetto per le ragioni  evidenziate in fatto.
Al riguardo è necessario premettere  quanto segue.
In caso di “project financing”, il piano economico finanziario (PEF) del progetto  deve essere asseverato da uno dei soggetti espressamente indicati nell’art.  153, comma 9, d.lgs. n. 163/09.
Giova, in proposito, rilevare che  l’asseverazione del PEF attesta la correttezza e la congruità delle poste  utilizzate per la sua elaborazione e fornisce una positiva valutazione sugli  elementi economici (costi e ricavi del progetto) e finanziari (composizione  delle fonti di finanziamento), verificandone l’equilibrio in relazione ai  flussi di cassa generati dal progetto, esclusivamente sulla base dei dati  forniti dall’impresa (cfr. Atto di regolazione AVCP n. 14 del 5 luglio 2001),  essendo rimessa all’amministrazione la valutazione di merito circa la congruità  della proposta, la correttezza e la validità degli elementi che sorreggono il  piano e la sua idoneità allo scopo (Cons. St., Sez. V, 17.6.2009, n. 3944;  10.11.2005, n. 6287).
In altri termini, l’asseverazione è il  documento redatto da un Istituto bancario con il quale viene attestata la  coerenza e l’equilibrio del PEF, la capacità del progetto di generare adeguati  flussi di cassa tali da garantire il rimborso del debito e la remunerazione del  capitale di rischio, dunque la possibilità di realizzare l’opera pubblica con  il ricorso al capitale privato nonché la congruenza dei dati del PEF con la  bozza di convenzione.
Nel caso di specie non può certo sostenersi  che l’asseverazione mancasse, in quanto, con la lettera del 25.11.2011, la  EUROFIDI & SERVIZI INTEGRATI SOCIETA’ COOP DI GARANZIA COLLETTIVA FIDI  –espressamente qualificatasi nell’atto di asseveramento come soggetto iscritto  nell’“Elenco Intermediari Finanziari ex  art. 155 (ex art. 106) comma 4 tenuto dalla Banca d’Italia…” – ha  dichiarato di aver esaminato il PEF predisposto dall’Impresa di Costruzioni  Ing. Filippo Colombrita e C. SRL, attestandone la complessiva coerenza e  congruenza con la bozza di convenzione prodotta al fine propositivo-progettuale  di cui trattasi e di rilasciare l’asseverazione prevista dall’art. 359, comma 9  del D.Lgs. n. 163/2006 e S.M.I..
Tuttavia,  stante la disciplina dell’istituto, che richiede espressamente la presentazione  di un piano economico finanziario asseverato da un soggetto iscritto  nell’elenco degli intermediari finanziari tenuto dalla Banca d’Italia, la  presentazione di un PEF asseverato da un soggetto che non rientra tra quelli a  ciò abilitati perché estraneo al detto elenco, equivale sostanzialmente alla  presentazione di un PEF non asseverato, a nulla rilevando in questa sede la  buona fede della ditta che ha fatto affidamento sull’apparentia iuris dell’idoneità soggettiva dell’asseverante.
A ciò si aggiunga che il rispetto della par condicio tra i concorrenti  impedirebbe il ricorso istruttorio di cui all’art. 46 comma 1 del d.lgs. n.  163/2006, pure invocato dalla ditta aggiudicataria.
D’altra parte la valutazione che la stazione  appaltante fa del PEF, contrariamente a quanto sostenuto dalla ditta Colombrita  & C. SRL nelle memorie trasmesse all’Autorità, non può in alcun modo essere  assimilata alla valutazione che dello stesso viene fatta dal soggetto chiamato  a rilasciare l’asseverazione. Anche a voler prescindere dal chiaro tenore della  norma di cui all’art. 153, comma 9 del codice, il giudizio di asseverazione  dell’istituto bancario è cosa diversa dalla valutazione che del piano economico  finanziario fa la stazione appaltante. Il primo infatti è caratterizzato dalla  particolare qualificazione in materia finanziaria nonché dalla terzietà del  soggetto da cui promana, elementi questi non rinvenibili nella valutazione dell’amministrazione  aggiudicatrice.
Ne consegue che il Comune di Pietraperzia  avrebbe dovuto escludere la ditta “Ing. Filippo Colombrita & C. SRL” per  carenza della documentazione richiesta dal comma 9, dell’art. 153 del codice, e  ciò conformemente all’art. 46, comma 1 bis del Codice che impone alla stazione appaltante di escludere l’impresa che non  abbia adempiuto alle prescrizioni del codice.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, revocabile l’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti  della ditta Ing. Filippo Colombrita & C. SRL per inidoneità soggettiva  dell’asseverante il piano economico finanziario presentato.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 21 dicembre 2012
Il Segretario Maria Esposito