PARERE N. 210 DEL 19/12/2012 .

 

PREC 237/12/S

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società Cooperativa Sociale  Quadrelle 2001 – “Servizio  di refezione  scolastica per gli alunni frequentanti: scuola del’infanzia, scuola primaria,  scuola secondaria di I grado nonché personale scolastico avente diritto – Anno  scolastico – Biennio 2012/2013 e 2013/2014. Importo a base d’asta € 134.615,38  – S.A. Comune di Pratella (CE)
Affitto  d’azienda. Art. 51 D.Lgs. 163/2006. Requisiti soggettivi generali ex art. 38  D.Lgs. 163/2006. Obbligo dichiarazione rappresentante legale della cedente in  carica o cessato dalla carica nell’ultimo anno. Dichiarazione resa “per quanto  di conoscenza”. Esclusione dalla gara. Omissione poteri istruttori di verifica.  Illegittimità. Costi sicurezza. Indicazione in sede offerta economica.  Obbligatorietà. Artt. 86 co 3 bis e 87 co. 4 D.Lgs. 163/2006.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto

In data 28 settembre 2012 è  pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la Quadrelle 2001 Società  Cooperativa Sociale, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in merito  alla legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta per i  motivi di seguito specificati.
La società Quadrelle 2001 Società  Cooperativa Sociale è affittuaria di azienda.
La dichiarazione circa il possesso  dei requisiti soggettivi generali di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 è stata  resa dal rappresentante legale della affittuaria anche per il rappresentante  legale della concedente. Pertanto, l’amministrazione ne ha disposto  l’esclusione sul presupposto che tale certificazione avrebbe dovuto essere  rilasciata personalmente dal rappresentante legale di quest’ultima.
L’istante lamenta inoltre la mancata  specificazione, nell’offerta economica dell’aggiudicataria provvisoria, dei  costi sugli oneri della sicurezza.
In seguito all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 29 ottobre 2012, non sono pervenute  ulteriori memorie.

Ritenuto  in diritto

La questione controversa in esame  concerne la legittimità dell’esclusione dalla gara in oggetto, disposta nei  confronti della Società Cooperativa Quadrelle 2001 per le ragioni evidenziate  in fatto, nonché mancata esclusione della ditta risultata aggiudicataria  provvisoria, che non avrebbe specificato, nell’offerta economica, i costi della  sicurezza.
Come specificato nella  determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, il Consiglio di Stato ad. plen. 04 maggio 2012, n. 10, condividendo l'esito  al quale era pervenuto un precedente indirizzo giurisprudenziale ha stabilito  che “Sussiste in capo al cessionario di azienda l'onere di presentare la  dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c ),  D.lg.s 12 aprile 2006, n. 163 anche con riferimento agli amministratori ed ai  direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell'ultimo triennio  (ora, nell'ultimo anno) anteriore alla data di indizione del bando, salva la  possibilità per il cessionario di comprovare l'esistenza, nel caso concreto, di  una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la  rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici  operanti nell'ultimo triennio e, ora, nell'ultimo anno, presso il complesso  aziendale ceduto, con l'ulteriore precisazione - tenuto anche conto della non  univocità delle norme circa l'onere del cessionario - che in caso di mancata  presentazione della dichiarazione, e sempre che il bando non contenga al  riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere  disposta soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del  requisito in questione”.
Con successiva pronuncia, il  Consiglio di Stato ad. plen. 7 giugno 2012, n. 21 ha stabilito che “In caso di  incorporazione o fusione societaria, sussiste in capo alla società  incorporante, o risultante dalla fusione, l'onere di presentare la  dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs.  n. 163/2006 anche con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici  che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi nell'ultimo  triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo  il d.l. n. 70 del 2011: nell'ultimo anno). Resta ferma la possibilità di  dimostrare la cd. dissociazione”.
Deve pertanto ritenersi che in tutte  le vicende modificative della compagine societaria, sussiste in capo alla  società cessionaria l'onere di presentare la dichiarazione relativa al possesso  dei requisiti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 anche  con riferimento agli amministratori e ai direttori tecnici che hanno operato  presso la società cedente nell’ultimo anno (dopo il d.l. n. 70 del 2011:  nell'ultimo anno) ovvero che in tale periodo sono cessati dalla relativa carica.
Né, d’altra parte, è possibile  trovare argomentazioni che depongano per la non applicabilità dei principi  sopra enunciati anche all’affitto di azienda.
Pertanto, ritenendo che detti  principi trovino applicazione anche all’ipotesi di affitto di azienda, si  tratta di stabilire se nel caso di specie fosse o meno sufficiente la  dichiarazione resa dal rappresentante legale della affittuaria ovvero fosse  necessaria la autocertificazione resa direttamente dal rappresentante legale  della cedente.
In tal senso è illuminante la  sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 3862 del 27/06/2011 secondo cui  “L’art. 38, d. lgs. n. 163/2006, relativamente alle dichiarazioni sostitutive  rese in ordine a stati, qualità personali e fatti relativi a terzi (cioè i  precedenti amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e gli  altri soggetti contemplati), non può che essere interpretata se non in  relazione ai principi generali in tema di dichiarazioni rese alla pubblica  amministrazione (e connesse responsabilità per dichiarazioni false) ed all’art.  47 DPR n. 445/2000. Pertanto, proprio perché il soggetto può rendere la  dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti  “di cui abbia diretta conoscenza”, ne consegue che, in presenza di una norma  (art. 38) che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può  che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza  del dichiarante, ben potendo l’amministrazione – a fronte di una compiuta  identificazione dei soggetti interessati – procedere alle opportune verifiche,  anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali  essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza (o  meno) dei requisiti in capo a tali soggetti. In definitiva, il partecipante  alla gara (e per esso il suo legale rappresentante): per un verso, non può  allegare, di sua iniziativa, certificazioni che, riguardanti un terzo, non gli  vengono rese dalle pubbliche amministrazioni depositarie; per altro verso, non  può dichiarare fatti, stati e qualità se non “per quanto a propria conoscenza”,  posto che non può essere costretto ad autocertificare elementi dei quali non  abbia (del tutto legittimamente) completa contezza, né potendo egli essere  costretto ad assumere responsabilità per dichiarazioni mendaci, laddove non a  conoscenza degli elementi oggetto della dichiarazione medesima (ma tuttavia  costretto a renderla); per altro verso ancora, non è tenuto (né l’eventuale  omissione può costituire causa di esclusione dalla gara) ad indicare le ragioni  per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei precedenti  amministratori (o autocertificare egli le circostanze ad essi relative), posto  che il soggetto (persona fisica o giuridica) partecipante alla gara non ha  assunto obbligazioni del fatto del terzo nei confronti della stazione appaltante  (art.1381 c.c.)…”
Conseguentemente, deve ritenersi che non poteva  essere disposta l’esclusione dalla gara per omessa presentazione  dell’autodichiarazione personalmente da parte del rappresentante legale della  cedente, bensì l’amministrazione– a fronte di una  compiuta identificazione dei soggetti interessati – avrebbe dovuto procedere alle  opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi  pubblici (ai quali essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine  alla sussistenza (o meno) dei requisiti in capo a tali soggetti.
Per le ragioni sopra esposte, può  quindi concludersi per la illegittimità della disposta esclusione.
La seconda questione, posta  all’attenzione di questa Autorità, riguarda la mancata specificazione,  nell’offerta economica dell’altra ditta concorrente CEA s.a.s. ed  aggiudicataria provvisoria,  dei costi sugli  oneri della sicurezza.
La questione, per come prospettata  nella istanza qui in esame, è fondata in via di diritto, nei limiti di quanto rappresentato  dalla parte, in considerazione dell’assenza di riscontri documentali e di  controdeduzioni di parte resistente e di parte controinteressata.
L’art. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma  4, del Codice dei Contratti pubblici impongono, anche per gli appalti di  servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i  costi relativi alla sicurezza (Consiglio di Stato, sez. III, n. 5421 del 3  ottobre 2011 e n. 4330 del 15 luglio 2011, nonché da ultimo n. 212 del 19  gennaio 2012, che conferma TAR Lazio, Roma, sez. III Quater, n. 3620 del 27  aprile 2011) che, come espressamente previsto dall’art. 86 co. 3 ter D.Lgs.  163/2006, non sono soggetti a ribasso d’asta.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della Cooperativa Sociale  Quadrelle 2001 sia stata illegittimamente disposta e che, in base agli artt.  86, comma 3-bis,  e 87, comma 4, D.Lgs. 163/2006, nell’offerta economica di  CEA s.a.s. dovevano essere indicati anche tutti  i costi relativi alla sicurezza.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 18 gennaio 2013

Il Segretario Maria Esposito