PARERE N.  211 DEL 19/12/2012

 

PREC  249/12/L

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dal Ministero della Difesa Direzione del Genio Militare per  la Marina – Taranto- “Lavori di ristrutturazione ex Officina Motori per la  manutenzione SAURO E U212-COMFORSUB –MATINARSEN TARANTO”. Importo a base d’asta  € 2.566.524,38 – S.A. Ministero della Difesa Direzione del Genio Militare per  la Marina – Taranto.
Requisiti  soggettivi generali ex art. 38 co. 1 lett. c) D.Lgs 163/2006. Esclusione.  Omessa allegazione documento identità per ogni dichiarazione resa. Illegittimità.  Dichiarazione amministratore cessato dalla carica resa per quanto di  conoscenza. Esclusione. Illegittimità.

 Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 01 agosto 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale il  Ministero della Difesa Direzione del Genio Militare per la Marina – Taranto ha chiesto  un parere in merito alla legittimità della esclusione disposta nei confronti di  Migifra s.r.l. in quanto le copie del documento di identità del rappresentante  legale, inserite nel plico contenente la documentazione amministrativa, non  sarebbero risultate in numero pari alle autodichiarazioni dallo stesso rese;  inoltre, nonostante la produzione del documento di identità del direttore tecnico  cessato dalla carica, la dichiarazione circa il possesso, in capo a  quest’ultimo, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, sarebbe  stata resa, per quanto di conoscenza, dal rappresentante legale della Migifra  S.r.l..
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 15  novembre 2012, la stazione appaltante ha ribadito la legittimità della disposta  esclusione e la correttezza del proprio operato.

Ritenuto  in diritto

La  prima questione controversa, oggetto del presente esame, concerne la  legittimità della esclusione disposta nei confronti di Migifra s.r.l. in quanto  le copie del documento di identità del rappresentante legale inserite nel plico  contenente la documentazione amministrativa non erano in numero pari alle  autodichiarazioni dallo stesso rese.
Il bando di gara prevede  espressamente al punto III.2.1.3) che “ il possesso dei requisiti è provato, a  pena di esclusione, con le modalità, le forme e i contenuti previsti nel  disciplinare di gara”. Il disciplinare di gara stabilisce all’art. 2 “i  concorrenti devono attestare mediante autocertificazione/dichiarazione  sostitutiva, ai sensi e per gli effetti del d.P.R 445/2000, (allegando ad ogni  autocertificazione/dichiarazione copia di un documento di identità del dichiarante  in corso di validità)…b) di non incorrere in nessuna delle cause di esclusione  previste dal vigente testo dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006”.  L’art. 15 del disciplinare di gara prevede  quali cause di esclusione quelle previste dagli artt. 38 e 46 comma 1 bis del  vigente D.Lgs. 163/2006.
E’ noto che la  giurisprudenza amministrativa (tra le tante Consiglio Stato  sez. V, 12  giugno 2009, n. 3690) ritiene che “Le  autocertificazioni di cui all'art. 38 comma 3, t.u. 28 dicembre 2000 n. 445  necessitano, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, della sottoscrizione  del legale rappresentante dell'impresa dichiarante, resa in presenza di un  agente addetto, ovvero dell'allegazione di copia fotostatica, ancorché non  autenticata, di un documento del sottoscrittore, e tale obbligo è inderogabile  in ragione della sua introduzione quale forma di semplificazione, con la  conseguenza che l'allegazione della copia fotostatica del documento di identità  non rappresenta un vuoto formalismo ma costituisce fondamentale elemento della  fattispecie normativa diretta a comprovare, oltre alle generalità del  dichiarante, l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della  dichiarazione ad una determinata persona fisica; segue da ciò che la norma, che  prevede l'allegazione della fotocopia del documento di identità, integra il  bando anche se questo non imponga espressamente tale onere a pena di  esclusione, né il "potere di soccorso" della stazione appaltante può  determinare una alterazione della "par condicio" delle imprese con una  modificazione dell'offerta incidente su elementi o formalità essenziali della  stessa, potendo riguardare solamente documenti già presentati, ma non  dichiarazioni o documentazioni omesse, e trovando altresì un limite temporale  nel termine perentorio individuato dalla "lex specialis" per la  presentazione delle offerte e del relativo corredo documentale”. Tuttavia  nella fattispecie qui in esame, il rappresentante legale della ditta  concorrente aveva allegato alcune fotocopie del documento di identità che aveva  inserito, unitamente alle autodichiarazioni, nella busta contenente la  documentazione amministrativa. Pertanto, ciò che si contesta non è l'omessa  allegazione della copia del documento di identità, ma il mancato inserimento,  per alcune autocertificazioni soltanto, di detto documento. Non può, pertanto,  che trovare applicazione l'orientamento correttivo della giurisprudenza  amministrativa che “rifugge da "un  formalismo senza scopo" e sostiene la conformità alla lettera dell’art. 38  d.p.r. n. 445/2000 (e la rispondenza alla finalità dallo stesso perseguita),  nel caso in cui venga inserito una sola copia fotostatica del documento di  identità nella busta contenente la documentazione amministrativa, giacché  questo elemento (come anche una dichiarazione con firma autenticata) è  sufficiente alla identificazione del rappresentante che ha reso le  dichiarazioni sostitutive, e ad "instaurare un nesso biunivocamente  rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del  sottoscrittore", nella specie – come detto – perfettamente identificabile  (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo  2008, n. 949; id. 5109/2008)”.
Né a sovvertire tale quadro interpretativo può essere invocata – come fa la  controinteressata – la disciplina di gara: in primo luogo perché esse si  appalesano in contrasto con  quanto disposto in tema di autocertificazione dal d.P.R 445/2000 cui fa rinvio  l’art. 38 cit. e, quindi, nulle ex art. 46 co. 1 bis D.Lgs. 163/2006; in secondo luogo perché contravvengono  senza alcuna logica giustificativa alla regola della massima partecipazione in  tema di gare, in virtù del principio del favor partecipationis (ex  multis, Cons. Stato, sez. V, 14 aprile  2008, n. 1665; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3417; Cons.  Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n. 4222; Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005,  n. 5194).
Del resto, questi  principi sono stati ribaditi dalla recente determinazione di questa AVCP n. 4  del 10.10.2012 (Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 254 del  30/10/2012), “Bando – tipo”, che sotto la rubrica “3. Modalità di presentazione delle dichiarazioni sostitutive” ha  stabilito “Per giurisprudenza  consolidata, invece, l’allegazione della copia del documento di identità  costituisce un elemento essenziale per il perfezionamento della dichiarazione medesima,  consentendo di comprovare non solo le generalità del dichiarante, ma anche la  riferibilità della dichiarazione stessa al soggetto dichiarante (si veda, ex  multis, Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1524). La mancanza di tale  elemento essenziale costituisce una carenza non superabile con successiva  integrazione dei documenti ai sensi dell'art. 46 del Codice…Fermo restando  quanto sin qui osservato, deve precisarsi che, qualora più dichiarazioni  vengano rese dalla medesima persona e facciano parte di un medesimo insieme  probatorio, non può costituire causa di esclusione la circostanza che dette  dichiarazioni non siano accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di  identità (cfr. parere AVCP n. 48 del 21 marzo 2012; Cons. St., sez. V, 3 gennaio  2006, n. 25; cfr. anche sez. IV, 5 marzo 2008, n. 94), giacché, in tal caso, la  prova del nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione alla determinata  persona fisica da cui proviene emerge oggettivamente dal riscontro del contesto  documentale. Pertanto, nel caso in cui venga inserita nel plico almeno una  copia fotostatica del documento di identità, ciò è sufficiente a conseguire lo  scopo della identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni  sostitutive ed instaura un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e  responsabilità personale del sottoscrittore (cfr. Cons. St., sez. V, 20 ottobre  2008, n. 5109; id., 26 gennaio 2012, n. 337)”.
Conseguentemente, la  predetta causa di esclusione di Migifra s.r.l. è da considerarsi illegittima.
Per  quanto attiene alla seconda causa di esclusione - ovvero al fatto che la  dichiarazione circa il possesso, in capo al direttore tecnico cessato dalla  carica, dei requisiti di  ordine generale  di cui all’art. 38, sia stata resa, per quanto di conoscenza, dal  rappresentante legale della Migifra S.r.l.- occorre fare le seguenti  considerazioni.
Il disciplinare di gara  all'art. 2 stabilisce che “ i requisiti… a pena di esclusione devono essere  posseduti e dichiarati (fac-simile all. L)… dai summenzionati soggetti che  hanno cessato l'incarico nell'anno precedente dalla data di pubblicazione del  bando di gara. Si precisa che qualora qualcuno dei soggetti indicati nell’art. 38 co. 1 lett. c) del codice, cessato dalla  carica nell'anno precedente la data di pubblicazione del bando di gara, non sia  in condizione di rendere la richiesta attestazione, il concorrente deve  dimostrare che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta  penalmente sanzionata”.
E’ di tutta evidenza che  la predetta disposizione di lex specialis si pone in contrasto con l’art. 38 co. 1 lett. c) in quanto la dissociazione,  ai sensi di legge, può essere richiesta dalla stazione appaltante solo in  ipotesi di effettiva condanna dell’amministratore cessato dalla carica per  reati ostativi all'affidamento di appalti pubblici e conseguentemente, non  poteva essere richiesta dal bando di gara a prescindere da eventuali condanne  ed al solo al fine di consentire la dichiarazione resa dal concorrente in luogo  dell’amministratore cessato non disponibile a renderla personalmente. Ne deriva  ulteriormente che la predetta clausola è nulla ai sensi dell’art. 46 co. 1 bis, per come formulata. La clausola  resta tuttavia valida nei limiti di quanto conforme alle norme del codice degli  appalti, là dove consente al concorrente di rendere la dichiarazione circa  l’assenza di cause ostative ex art.  38 cit. in luogo dell’amministratore cessato dalla carica non disponibile a  renderla personalmente, nei imiti di quanto di sua conoscenza.
Trova applicazione, del  resto, quanto stabilito con la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, n.  3862 del 27/06/2011 secondo cui “L’art.  38, d. lgs. n. 163/2006, relativamente alle dichiarazioni sostitutive rese in  ordine a stati, qualità personali e fatti relativi a terzi (cioè i precedenti  amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente e gli altri  soggetti contemplati), non può che essere interpretata se non in relazione ai  principi generali in tema di dichiarazioni rese alla pubblica amministrazione  (e connesse responsabilità per dichiarazioni false) ed all’art. 47 DPR n.  445/2000. In tal senso, proprio perché il soggetto può rendere la dichiarazione  afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti “di cui abbia  diretta conoscenza”, ne consegue che, in presenza di una norma (art. 38) che  comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere  resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del  dichiarante, ben potendo l’amministrazione – a fronte di una compiuta  identificazione dei soggetti interessati – procedere alle opportune verifiche,  anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali  essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza (o meno)  dei requisiti in capo a tali soggetti. In definitiva, il partecipante alla gara  (e per esso il suo legale rappresentante): per un verso, non può allegare, di  sua iniziativa, certificazioni che, riguardanti un terzo, non gli vengono rese  dalle pubbliche amministrazioni depositarie; per altro verso, non può  dichiarare fatti, stati e qualità se non “per quanto a propria conoscenza”,  posto che non può essere costretto ad autocertificare elementi dei quali non  abbia (del tutto legittimamente) completa contezza, né potendo egli essere  costretto ad assumere responsabilità per dichiarazioni mendaci, laddove non a  conoscenza degli elementi oggetto della dichiarazione medesima (ma tuttavia  costretto a renderla); per altro verso ancora, non è tenuto (né l’eventuale  omissione può costituire causa di esclusione dalla gara) ad indicare le ragioni  per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei precedenti  amministratori (o autocertificare egli le circostanze ad essi relative), posto  che il soggetto (persona fisica o giuridica) partecipante alla gara non ha  assunto obbligazioni del fatto del terzo nei confronti della stazione  appaltante (art.1381 c.c)….”.
Pertanto, anche la seconda ragione posta a  fondamento del provvedimento di esclusione non può ritenersi fondata e ciò  anche in considerazione del fatto che l’amministrazione  – a fronte di una compiuta  identificazione del direttore tecnico cessato dalla carica – avrebbe potuto procedere alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario  giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali essa, a differenza del  dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza (o meno) dei requisiti in  capo a tale soggetto.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione di Migifra s.r.l. sia illegittima  sia in relazione alla omessa allegazione del documento di identità per ogni  dichiarazione resa, sia con riguardo alla presentazione, da  parte della ditta concorrente in persona del legale rappresentante,  dell’autodichiarazione circa l’assenza di  cause ostative ai sensi dell’art. 38 co. 1 D.Lgs. 163/2006,  con riguardo al direttore tecnico cessato  dalla carica nell’anno antecedente.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente : Sergio  Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 21 dicembre 2012

Il Segretario Maria Esposito