PARERE N. 212 DEL  20/12/2012

 

PREC 199/12/S

Oggetto: Istanze di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da Assistal e da Mugnai s.p.a. – Affidamento convenzione per il servizio  integrato di energia per le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 26 legge  n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 – Importo a  base di gara 984.500.000,00 euro – S.A.: Consip spa
Convenzione  Consip – Lavori di manutenzione straordinaria – Determinatezza oggetto  dell’affidamento – Quantificazioni delle penali.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto

Il  2 agosto 2012 ed il 2 ottobre 2012 sono pervenute le istanze indicate in epigrafe,  presentate, rispettivamente, da Assistal (Associazione Nazionale Costruttori di  Impianti) e da Mugnai s.p.a., relative alla procedura aperta indetta da Consip  spa, per l’affidamento triennale della Convenzione per il servizio integrato  energia in favore delle pubbliche amministrazioni, di importo complessivo stimato pari  ad euro 984.500.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa.
La  Convenzione ha ad oggetto in sintesi: a. fornitura energetica; b. gestione,  conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di  climatizzazione invernale ed estiva e delle relative apparecchiature; c.  gestione conduzione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti  elettrici e delle relative apparecchiature; d. interventi di riqualificazione  energetica sugli immobili delle Amministrazioni e successivo controllo e  monitoraggio dei risparmi conseguiti; f. costruzione e gestione della  anagrafica tecnica; costruzione e gestione del sistema di informativa; call  center; programmazione e controllo operativo.
La disciplina di gara è contestata  sotto due distinti profili:

            
  1. laddove  prevede che, solo dopo l’espletamento della gara  e l’intervenuta adesione delle singole  amministrazioni alla Convenzione, l’aggiudicatario  avrà contezza della quantità e della tipologia  degli interventi di manutenzione straordinaria e di messa a norma degli  impianti.
  2.  Ne  consegue, secondo l’istante, che il concorrente, non solo non sarebbe stato messo  nella condizione di  conoscere i predetti  elementi, fondamentali e determinanti, al fine di formulare l’offerta economica,  ma lo stesso non avrebbe neppure potuto valutare in modo consapevole gli obiettivi  di risparmio energetico, che la legge di gara richiedeva di indicare in sede di  offerta tecnica. Pertanto, lo stesso non avrebbe potuto formulare una ponderata  offerta sia sotto il profilo tecnico che economico. In altri termini, solo  nella fase esecutiva dell’appalto l’impresa affidataria avrebbe avuto conoscenza  della consistenza degli interventi manutentivi da effettuare sul patrimonio  immobiliare delle amministrazioni aderenti, secondo una sequenza di operazioni  che viene così scandita dal capitolato tecnico: a) richiesta preliminare di  fornitura (l’amministrazione indica gli edifici e gli impianti interessati); b) audit preliminare di fornitura  (l’appaltatore esegue sopralluoghi ed attività di check energetico sugli impianti); c) redazione del piano tecnico  economico (l’appaltatore descrive compiutamente gli interventi di adeguamento  normativo e di riqualificazione energetica che si appresta ad eseguire);
              
  3. laddove prevede l’irrogazione di penali irragionevoli e sproporzionate, in  relazione al mancato raggiungimento degli obbiettivi di risparmio energetico  indicati in sede di offerta.  
    In riscontro all’istruttoria procedimentale avviata dall’Autorità  la stazione appaltante ha trasmesso le proprie controdeduzioni per ribadire la legittimità  degli atti di gara, precisando che a quest’ultima hanno partecipato settanta  concorrenti.         

     

          

Ritenuto  in diritto

Le  questioni controverse oggetto del presente esame concernono la determinatezza  dell’oggetto della Convenzione e la quantificazione di penali.
Sottoil primo  profilo, si osserva preliminarmente che in virtù dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art.  58 legge n. 388/2000 la Consip stipula, nel rispetto della vigente normativa in  materia di scelta del contraente, convenzioni con le quali l’impresa prescelta  si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva  stabilita dalla convezione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi  di fornitura di beni e servizi. Le amministrazioni possono ricorrere alle  convenzioni ovvero possono utilizzarne i parametri di prezzo-qualità, come  limiti massimi, per l’acquisto di beni e servizi comparabili con l’oggetto  delle stesse. Il DM. 24 febbraio 2000 ha disposto, tra l’altro, che sono  affidate alla Consip le seguenti attività: a)  assistere le singole amministrazioni centrali e periferiche, nonché le restanti  pubbliche amministrazioni, nel pianificare e monitorare i volumi complessivi  dei fabbisogni dei diversi beni e servizi, definendo gli standard e le modalità  per le analisi comparative interne ed esterne; b) concludere direttamente per  conto del Ministero e delle altre pubbliche amministrazioni, con i terzi  fornitori di beni o prestatori di servizi le convenzioni ed i contratti quadro,  ai sensi dell'art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, per l'acquisto di  beni e servizi nel rispetto della vigente normativa in materia di procedure di  scelta del contraente, e con i quali l'impresa prescelta si impegna ad  accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita  dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di  fornitura deliberati dalle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato,  nonché delle restanti pubbliche amministrazioni, garantendo un sistema di  logistica capace di soddisfare con la massima celerità ed efficienza le  esigenze delle diverse amministrazioni”.
Venendo al caso in esame, si rileva che la procedura de  qua – come  ribadito dalla stessa Consip nella sua memoria - è finalizzata alla stipula di una  convenzione ex art. 26 L.488/1999, ma, quest’ultima limita l’utilizzo di tale  strumento giuridico per i soli affidamenti di forniture di beni e di servizi, mentre  l’oggetto della Convenzione in gara contempla anche la manutenzione, che ai  sensi dell’art. 3, comma 8, D.Lgs. 163/2006, è compresa nei lavori pubblici e  non nelle forniture e nei servizi.
Sotto  altro profilo, si osserva che le convenzioni Consip sono riconducibili alla  figura giuridica del contratto quadro, pertanto l’oggetto delle stesse al  momento in cui la gara è bandita deve essere determinato o determinabile. Su tali  concetti l’Autorità, con argomentazioni estendibili anche al caso in esame, ha  precisato, sotto la vigenza dell’art. 154 del  D.P.R. n. 554 del 1999, come oggetto del contratto aperto è l’esecuzione di  lavorazioni che non sono quantitativamente predeterminabili, ma che, tuttavia,  risultano “singolarmente definite nel  loro contenuto prestazionale ed esecutivo”,  giacché l’indeterminatezza consentita sul  numero degli interventi non può estendersi anche alla tipologia degli stessi,  non essendo ammissibile una previsione contrattuale comprendente la totalità  dei possibili interventi manutentivi (cfr. A.V.C.P., deliberazione 13 giugno  2006 n. 22 e determinazione 23 novembre 2005 n. 9, cfr. A.V.C.P., deliberazione  14 novembre 2006 n. 86).
Di contro, dalla lettura dei  documenti di gara non risulta chiaro come la Consip abbia determinato gli interventi  di manutenzione straordinaria e di riqualificazione energetica.
Da un lato, infatti, il paragrafo  2.2 del capitolato tecnico definisce l’attività di messa a norma degli impianti  come: “l’insieme delle attività e/o  interventi atti ad adeguare gli impianti tecnologici alle leggi e alle norme  tecniche vigenti” e l’attività di manutenzione straordinaria come: “a) manutenzione di adeguamento: interventi  per adeguamento a modifiche normative e legislative (vedasi interventi di adeguamento  normativo); b) manutenzione sostitutiva: interventi di sostituzione parziale o  totale di unità tecnologiche o elementi tecnici per fine ciclo di vita, per  obsolescenza o per ottimizzazione dei consumi energetici”; dall’altro, però,  non è previsto prima della  presentazione delle offerte un sopralluogo sugli immobili delle pp.aa.  interessati dai lavori in questione, per verificarne lo stato e  non pare rinvenirsi negli atti di gara  un’esatta indicazione della tipologia degli interventi di cui trattasi. Tanto è  vero che la stessa Consip, nella memoria presentata all’Autorità, ha precisato  quanto segue: “al momento della  pubblicazione dei bandi di gara, la Consip, non conoscendo le amministrazioni  che aderiranno alla convenzione, non può definire, con elevato grado di  certezza, per quanto qui in contestazione, i singoli interventi di manutenzione  straordinaria che potranno essere via via richiesti. A tacere che il servizio  di cui si discute si connota del carattere dell’eccezionalità”.
Tale indeterminatezza risulta  particolarmente rilevante in considerazione del fatto che dalla corretta esecuzione  delle lavorazioni dipende anche il raggiungimento degli obiettivi di risparmio  energetico, che costituiscono da un lato, uno degli impegni negoziali dell’appaltatore  e, dall’altro, sono oggetto di valutazione nell’ambito dell’ offerta tecnica. A ciò si aggiunga che le predette  lavorazioni sono remunerate da una quota parte del canone posto a base d’asta e  l’oggetto di ribasso da parte dei singoli concorrenti, pertanto, l’esatta  individuazione delle stesse assume rilievo anche sotto il profilo economico.
La seconda questione sottoposta  all’esame dell’Autorità riguarda la legittimità del capitolato tecnico, nella  parte in cui dispone l’applicazione di una penale per l’ipotesi del mancato  raggiungimento degli obbiettivi di risparmio energetico indicati dall’aggiudicatario  in sede di offerta.
Indicazioni sulla determinazione di  quest’ultima possono essere tratte dal D.P.R. n. 207/2010, che regola le penali  da ritardo, commisurandole all’ammontare netto contrattuale e all’entità delle  conseguenze legate all’eventuale ritardo dell’adempimento (art. 145, comma 3).
Nel  caso di specie la penale in questione non sembra rispettare quest’ultimo  vincolo, in quanto la stessa non è posta in  relazione all’entità delle conseguenze del mancato raggiungimento degli  obiettivi di risparmio energetico. La penale in esame, infatti, viene calcolata  monetizzando i kwh del risparmio energetico dichiarato in sede di gara e non  conseguito  ad un prezzo per singolo kwh  pari a sei volte il prezzo del kwh offerto in sede di gara. La somma così  ottenuta, inoltre, è moltiplicata per tre, nel caso in cui il risparmio atteso  non venga realizzato per due stagioni termiche o per due anni consecutivi, e viene  moltiplicata per cinque, nel caso in cui l’appaltatore non raggiunga nessuno  dei due obiettivi di risparmio energetico (termico ed elettrico) indicati in  sede di offerta.
 
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, di richiamare l’attenzione di Consip S.p.A. in ordine alle  considerazioni sopra svolte.

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 21 dicembre 2012

Il Segretario Maria Esposito