Al Comune di Asti

AG  41/12

23/01/2013

 

Oggetto: Istanza di parere,  ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di  Asti – clausola sociale di prioritario assorbimento di personale del precedente  aggiudicatario

In relazione all’istanza  in oggetto, acquisita al prot. gen. n. 124442 del 31/12/2012, si rappresenta  che il Consiglio dell’Autorità, nella seduta del 23 gennaio u.s., ha deliberato  l’invio delle seguenti considerazioni.

Il Comune di Asti, con  nota pervenuta in data 31/12/2012, prot. 124442, ha sottoposto all’attenzione  di questa Autorità un’istanza di parere ai sensi dell’art. 69, comma 3, del  D.Lgs. n. 163/2006, allegando la bozza del Bando di gara, il Disciplinare di  gara, la bozza dello Schema di contratto, la bozza di Capitolato.
Il richiedente è infatti  in procinto di bandire una gara per affidare il servizio triennale di  facchinaggio interno ed esterno, avente ad oggetto trasporti e traslochi, manifestazioni ed allestimento di seggi elettorali, della durata di mesi 36, con  procedura aperta, da assegnarsi con il criterio del prezzo più basso. Il  richiedente afferma di voler inserire nel Capitolato speciale d’appalto una  clausola che, in caso di cambio di gestione, prevede l’obbligo della ditta  aggiudicataria di assorbire il personale già alle dipendenze del precedente  affidatario. Dalla istanza di parere emerge altresì che – per l’affidamento dell’appalto  indicato – l’importo stimato massimo dell’appalto è di € 365.000,00.

Al fine di rendere al  Comune istante il parere in oggetto, si deve preliminarmente evidenziare, con specifico  riguardo alle particolari condizioni di esecuzione dell’appalto in concreto  richieste, che l’Amministrazione comunale ha previsto di inserire nel Capitolato  speciale d’appalto una clausola ispirata alla promozione e alla valorizzazione  di esigenze sociali (c.d. clausola sociale).

In merito si rammenta,  in generale, che l’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – in recepimento dell’art.  26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva 2004/17/CE – prevede  che le stazioni appaltanti possano esigere condizioni particolari per  l'esecuzione del contratto, purché queste siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità di trattamento, non  discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel  bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato  d'oneri. A tal riguardo, la suddetta disposizione precisa, al comma 2, che  dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali, come nel  caso in esame, o ambientali ed aggiunge, al comma 3, che la stazione appaltante  che prevede tali condizioni particolari ha facoltà di comunicarle all'Autorità,  al fine di ottenerne una pronuncia sulla compatibilità con il diritto  comunitario.
Sul punto, il 33°  considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la compatibilità delle  suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e  siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri” e, con specifico  riguardo alle esigenze sociali contemplabili, afferma che “tali condizioni  possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla  promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficoltà di  inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. A  titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili  all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di  introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in  sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione  internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate  nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili  superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”.
Le norme comunitarie e  la disciplina di recepimento prevedono, dunque, espressamente che debba  trattarsi di condizioni di esecuzione, con ciò chiarendo implicitamente che le  stesse non possono costituire barriere all’ingresso, nella forma della  richiesta di elementi di ammissibilità dell’offerta.
Le stazioni appaltanti  devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle  condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei  servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli  offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti  pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al  fine di favorire tale valutazione, il già richiamato comma 3 dell’art. 69 del  Codice ha previsto la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere  all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando  contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare  che le disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni  di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare  alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle  previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez.  cons. per gli atti normativi, Parere 6 febbraio 2006, n. 355).

Passando dunque ad  esaminare il caso di specie, la clausola proposta dispone che “in caso di  cambio di gestione, si stabilisce per l’affidatario l’obbligo di assorbire ed  utilizzare prioritariamente nell’espletamento  del servizio, qualora disponibili, i lavoratori che già vi erano adibiti quali  soci lavoratori o dipendenti del precedente aggiudicatario”.
Deve essere rilevato che  la stazione appaltante ha correttamente incluso la clausola sociale nel  Capitolato speciale di appalto, all’art. 8, rendendo pertanto manifesta la  propria intenzione di coinvolgere nell’esecuzione dell’appalto, con lo scopo di  favorirne l’occupazione, i lavoratori che già vi erano adibiti quali soci lavoratori o dipendenti del precedente aggiudicatario ed onorando in tal modo  gli obblighi pubblicitari richiesti dalla norma.
Si segnala, inoltre, che  in diretta applicazione del comma 4 dell’art. 69 del Codice dei contratti  pubblici, appare necessario altresì che nel Disciplinare di gara sia previsto che  gli operatori dichiarino – in sede di offerta – di accettare le condizioni  particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari; di siffatta  clausola sociale deve essere, inoltre, dato riscontro nello schema di  contratto. Si richiede, pertanto, di porre attenzione affinché gli operatori  economici concorrenti dichiarino in sede di offerta di accettare le condizioni  particolari di esecuzione previste dal Capitolato speciale.
Si deve, ancora,  rilevare che la clausola sociale in esame, per come rappresentata dal Comune di  Asti, risulta circoscritta nei limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in  sede di requisiti di partecipazione. La clausola sottoposta alla valutazione dell’Autorità, infatti, non introduce una prescrizione che assurge a requisito  di capacità economico-finanziaria o tecnica che il concorrente deve possedere  per partecipare alla gara, né stabilisce uno specifico criterio di valutazione  dell’offerta migliore.
Nel merito, la suddetta  clausola richiede un confronto con i principi comunitari sopra rappresentati,  volti a tutelare il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali nel  mercato.
A tal proposito, preme  osservare che la clausola in esame non sembra prevedere, per come formulata, automatismi  nell’applicazione dell’istituto, ma una priorità tanto nell’assorbimento quanto  nell’utilizzo in fase esecutiva, escludendo un obbligo assoluto di totale riassorbimento  dei lavoratori del pregresso appalto, senza che si tengano in considerazione le  mutate condizioni del nuovo appalto, il contesto sociale e di mercato o il  contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono.
Secondo  un’interpretazione comunitariamente conforme, in altri termini, la clausola  sociale di cui trattasi, con l’utilizzo della formula “prioritariamente”, appare implicitamente contemperare tale obbligo a condizione che il numero dei  lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione  d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e  di manodopera previste. Nei termini indicati, la clausola appare, pertanto, conforme  ai più recenti orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire  condizioni di concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura  costituzionalmente orientata della libertà di iniziativa economica ex art. 41  Cost.
Afferma, infatti, la  giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che  l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che  operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro  numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa  prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n.  3900; in argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010 e recente delibera Avcp n.  97/2012, cui si fa anche riferimento alla necessità di considerare, in tema di  concreta applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario).
Se ne ricava che - con  la clausola in esame - appaiono tutelate tanto le esigenze sociali, quanto la  libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i  quali prendono su di sè l’obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del  personale già impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell’appalto,  subordinatamente alla compatibilità con l’organizzazione d’impresa  dell’appaltatore subentrante.
In conclusione, la  clausola sociale rappresentata dal Comune di Asti, che richiama quale  condizione di esecuzione dell’appalto l’assorbimento e utilizzo prioritari di  lavoratori del precedente appalto, nelle modalità sopra indicate, può ritenersi  conforme ai principi del Trattato CE, in quanto non appare discriminatoria né limitativa della libera concorrenza, e risulta compatibile con il diritto  comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D. Lgs 163/2006.

Il Dirigente Generale

Maria Luisa Chimenti