All’ Autorità Portuale di Cagliari

Parere sulla  normativa del 15/02/2013

Oggetto: Concessioni  demaniali marittime. Tracciabilità dei flussi finanziari.

In esito al  quesito posto da codesta Autorità con nota prot. n. 5486/12, acquisita al  protocollo dell’Autorità n. 75491 del 31 luglio 2012, il Consiglio della  scrivente Autorità, nell’adunanza del 16 e 17  gennaio 2013 (verbale n. 2/2013), ha  deliberato le seguenti considerazioni.

Le concessioni  demaniali marittime sono concessioni amministrative aventi ad oggetto  l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni facenti parte del demanio  necessario dello Stato (art. 822, comma 1, c.c.), dietro la corresponsione di  un canone.
Il rilascio di  dette concessioni è attualmente disciplinato dal Codice della Navigazione che,  all’art. 37, prevede che nel caso di più domande di concessione è preferito il  richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della  concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che risponda ad un  più rilevante interesse pubblico. Il comma 2 del testo originario  dell’articolo, che accordava preferenza alle precedenti concessioni rilasciate  rispetto alle nuove istanze (c.d. diritto di insistenza), è stato modificato  con l’eliminazione del diritto di insistenza, dal d.l. n. 194/2009 convertito  dalla l. n. 25/2010 a seguito della procedura di infrazione comunitaria n.  2008/4098 con cui la Commissione europea aveva sollevato questioni di  compatibilità con il diritto comunitario ed in particolare con l’art. 43  (attualmente art. 49 TFUE) del trattato CE, relativo alla libertà di  stabilimento.
Sempre a seguito  della richiamata procedura di infrazione, peraltro successivamente archiviata  in data 27 febbraio 2012, con legge n. 217/2011 (legge comunitaria 2010), il  Governo è stato delegato ad adottare un decreto legislativo avente ad oggetto  la revisione e il riordino della legislazione relativa alle concessioni  demaniali marittime.
In esecuzione di  detta delega è attualmente all’esame uno schema di decreto legislativo che  introduce una specifica disciplina del rilascio delle concessioni demaniali  marittime per finalità turistico-ricreative improntata ai principi dell’evidenza  pubblica (procedura competitiva tra più candidati, in possesso dei requisiti  richiesti, selezionati sulla base del criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa).
Parallelamente  all’evoluzione normativa della materia, si è andato affermando un orientamento  giurisprudenziale, che ormai può dirsi consolidato, che ritiene “anche sulla  scia di importanti decisioni della Corte di Giustizia CE, che l’inveramento  nell’ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario  rinvenibili direttamente nel Trattato CE, ma non per quasto sforniti di  immediata efficacia precettiva (il riferimento è, essenzialmente, al rispetto  della libertà di stabilimento, di libera prestazione dei servizi, nonché ai  principi di par condicio, imparzialità e trasparenza), non possa prescindere  dall’assoggettamento delle pubbliche Amministrazioni all’obbligo di esperire  procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto  contraente. Da tali aquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la  materia delle concessioni di beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del  patrimonio indisponibile dello Stato, delle Regioni o dei Comuni), ed in  particolare delle concessioni demaniali marittime, ancorchè risulti codificato  nell’ambito delle stesse (art. 37 del cod. nav.) il cd diritto di insistenza in  favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del  rapporto concessorio“ (Consiglio di Stato 25 settembre 2009 n. 5765).
In particolare è  stato precisato che “alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica  (e, tra queste, specificamente ricomprese le concessioni demaniali marittime),  poiché idonee a fornire una situazione di guadagno a soggetti operanti nel  libero mercato, devono applicari i principi discendenti dall’art. 81 del  Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli  della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti,  non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai  partecipanti (TAR Campania, Napoli, VII, 3828/2009). Infatti, anche  nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto  maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico,  garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso  all’utilizzazione dei beni demaniali” (TAR Napoli, IV, 23 aprile 2010 n. 2085).

Dette pronunce,  se da un lato affermano la necessità dell’adozione di procedure ad evidenza  pubblica anche per il rilascio di concessioni demaniali, dall’altro confermano  la distinzione dell’istituto della concessione di beni demaniali rispetto ai  contratti pubblici di appalto, dei quali devono applicare i principi ma non la  normativa di settore.

Tuttavia, si  ritiene rilevante, ai fini della soluzione del quesito in esame, indagare se  per il tramite del rilascio di concessioni demaniali marittime sia  configurabile il rilascio di concessioni di lavori e di servizi pubblici.
L’Autorità si è  già espressa in questo senso, con riferimento alle concessioni di lavori  pubblici, dapprima nell’AG 17/03, e successivamente nella GE1468/09, dove è  stato ritenuto che le concessioni per la realizzazione di strutture dedicate  per la nautica da diporto, disciplinate dal d.P.R. n. 509/1997, siano  configurabili come concessioni di costruzione e gestione di un’opera pubblica,  o comunque finalizzate alla realizzazione di lavori pubblici dal momento che,  ai sensi dell’art. 49 cod. nav. – norma applicabile anche questa particolare  fattispecie di concessione - salvo che sia  diversamente stabilito nell’atto di concessione,  le opere non amovibili realizzate in esecuzione della concessione  demaniale marittima di cui al d.P.R. n. 509/1994  restano acquisite allo Stato al termine della concessione medesima,  concludendo per la necessità che l’affidamento avvenga mediante procedure  improntate all’evidenza pubblica.

Similmente, si  ritiene che la concessione demaniale marittima possa configurare una  concessione di servizi quando l’utilizzo del bene demaniale si estrinsechi  anche nell’esercizio di un servizio pubblico.
Una simile  posizione è stata sostenuta dal TAR Toscana che, nella sentenza n. 162/2011, in  conformità a Tar Campania, Napoli, VII, 5 dicembre 2008, n. 21241, ha ritenuto  che la concessione demaniale marittima per la gestione degli ormeggi ovvero per  la gestione delle attrezzature portuali (comprendente i servizi di prenotazione  dei posti barca, la relativa assegnazione, la riscossione dei canoni di  occupazione e lo svolgimento delle operazioni di ormeggio), alla luce dell’ampia  definizione espressa dall’art. 112 del d.lgs. n. 167/2000, abbia per oggetto  attività qualificabili come servizi pubblici locali, rispetto al cui esercizio  l’utilizzo del demanio marittimo si pone come presupposto necessario.

Alla luce di  dette considerazioni, si ritiene che tutte le volte in cui, attraverso il  rilascio della concessione marittima, si realizza l’affidamento di una  concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche o di servizi pubblici,  la concessione demaniale è soggetta sia agli obblighi di comunicazione  all’Osservatorio e di contribuzione verso l’Autorità sia agli obblighi di  tracciabilità dei flussi finanziari.

Per  completezza, con riferimento a quest’ultimo aspetto, si evidenzia che, come  precisato nella determinazione n. 4/2011, la peculiarità dello schema delle  concessioni, per cui è possibile che non vi siano pagamenti effettuati  dall’ente pubblico concedente in favore del soggetto privato concessionario  (come si presume accada nel caso delle concessioni demaniali marittime),  determina l’applicazione della tracciabilità ai pagamenti diretti agli  operatori economici facenti parte della filiera rilevante, con la precisazione  che non possono considerarsi parte della filiera gli utenti del servizio svolto  dal concessionario. Ciò comporta che, in particolare nel caso di concessione  demaniale marittima configurabile come concessione di servizi pubblici,  l’ambito applicativo della l. n. 136/2010 parrebbe comunque decisamente  ristretto.

 

Il Dirigente  Generale
Maria Luisa Chimenti