Deliberazione n. 1 Adunanza del 16 gennaio 2013

 

Fascicolo  1302/2011
Oggetto: Procedura di project financing per la progettazione,  realizzazione e gestione del Programma Integrato di Intervento "Palasport  ex Stecav -Via Spluga"
Stazione Appaltante:  Comune di Cantù
Esponente: rappresentanti del Consiglio Comunale di Cantù:  sig.Salvatore Bruccoleri, sig.Luciano Razzi, sig.Vittorio Spinelli, sig.Luigi  Tagliabue
Riferimenti  normativi: art.153 del d.lgs. 163/06

 

Il  Consiglio

Vista la relazione  della  Direzione generale della vigilanza lavori, servizi e forniture

 

Considerato  in fatto

Con esposto  del 28.4.2011, presentato da alcuni rappresentanti dell’organo politico del Comune di Cantù,  sono state segnalate presunte irregolarità riguardo alla procedura di  affidamento, tramite project financing, della progettazione, realizzazione e  gestione del Programma Integrato di Intervento "Palasport, ex Stecav e Via  Spluga" avviata dal Comune di Cantù.
L’opera riguarda la realizzazione di un Programma  Integrato d’Intervento (P.I.I.) finalizzato alla riqualificazione ed alla  trasformazione di tre aree del Comune: “Subcomparto 1 – Palasport”,  “Subcomparto 2 - Ex Stecav” e   “Subcomparto 3 - Via Spluga”.
Per quanto riguarda il “Subcomparto 1 - Palasport”, il P.I.I.  prevede in primo luogo un’ estesa riqualificazione ambientale dell’area, la  demolizione di un preesistente e mai completato impianto sportivo, abbandonato  ed in evidente stato di degrado, e la realizzazione di un nuovo Palazzo dello  Sport da adibire principalmente alla pratica della pallacanestro e da  utilizzare secondariamente per concerti, eventi e spettacoli in genere.
E’ inoltre prevista la realizzazione di spazi adibiti ad  attività commerciali e terziarie, e una “piazza pubblica” utilizzabile per usi  diversi.
Per quanto riguarda il “Subcomparto  2 - Ex Stecav”, il programma prevede la realizzazione di una struttura  ricettiva di circa 70 camere oltre ad aree collettive (sala bar e ristorante) e  parcheggi.
Infine, per quanto riguarda il “Subcomparto 3 - Via Spluga”, è  prevista la realizzazione di un complesso residenziale composto da edifici e  relativi parcheggi,  per un totale di  circa 70 alloggi, di cui il 25% di edilizia convenzionata.
Nel dettaglio, l’esponente ha segnalato diverse  anomalie, la prima delle quali vertente sul fatto che l’Amministrazione ha  recepito ed approvato una proposta di modifica del progetto preliminare,  presentata dal Promotore in fase di redazione del progetto definitivo,  riguardante la realizzazione di un centro natatorio da inserire nel piano  interrato del Palazzo dello Sport, modifica che risulterebbe in aggiunta rispetto  a quanto previsto dal progetto preliminare dichiarato di pubblico interesse e  posto a base della seconda fase di gara (ex art. 155 del d.lgs. 163/2006),  finalizzata all’individuazione di due offerte da confrontare con quella del Promotore  tramite procedura negoziata.
Al riguardo, è stato evidenziato che la modifica  progettuale è stata proposta e approvata dopo la stipula del contratto di  concessione e quindi dopo il completamento della seconda fase di gara.
L’esponente ha segnalato poi che il progetto definitivo  è stato approvato senza la contestuale valutazione del Piano Economico e  Finanziario aggiornato a seguito delle intervenute modifiche progettuali, ed ha  quindi evidenziato che tale approvazione sarebbe avvenuta in mancanza di una  corretta verifica della sostenibilità economico-finanziaria dell’opera.
Un ulteriore elemento segnalato riguarda l’esistenza di  una presunta anomalia nel documento di asseverazione del PEF emesso  dall’istituto di credito UCCB, laddove l’operatore economico  ha dichiarato di aver asseverato il piano  economico sulla base di dati e documenti forniti dalla società, senza aver  sottoposto i suddetti elementi ad una verifica di congruità.
Infine, è stato evidenziato un rilevante aumento dei  costi dell’opera, passati da circa € 36,4 mln (avviso di pre-informazione) a €  41,5 mln (importo posto a base di gara della seconda fase) ed in ultimo a circa  € 60,2 mln (contratto di concessione).
Per la verifica di quanto segnalato, in data 24.6.2011 è  stato  comunicato l’avvio dell’istruttoria  nei confronti del Comune di Cantù e sono stati contestualmente richiesti  chiarimenti riguardo agli elementi di criticità in discussione; in particolare  si è inteso  verificare il rispetto del  principio d’immodificabilità delle condizioni di gara e del principio di par  condicio fra i concorrenti, nell’ambito della variante intervenuta in fase di  redazione del progetto definitivo dell’opera.
Il Comune di Cantù, tramite nota acquisita al prot. n.  75779 del 18.7.2011 dell’Autorità, ha inviato la documentazione richiesta e contestualmente  presentato istanza di audizione. In data 04/08/2011 è stata inviata dall’avv.  prof. Giuseppe Franco Ferrari, procuratore speciale del Comune di Cantù, una  memoria integrativa, accompagnata da ulteriore documentazione, con controdeduzioni  relative al procedimento istruttorio avviato. Successivamente, in data  6.9.2011, si è tenuta l’audizione richiesta, a seguito della quale è stata inviata,  sempre per il tramite del procuratore speciale del Comune di Cantù, ulteriore  documentazione.
Preliminarmente, al fine di una corretta analisi delle  problematiche segnalate, è utile ripercorrere a grandi linee il percorso  amministrativo svolto per l’affidamento della concessione.
Riguardo al regime giuridico che regola la procedura, è  da chiarire che il Comune di Cantù ha pubblicato l’avviso indicativo il 19.9.2006,  dunque prima del secondo decreto correttivo (d.lgs. n.113 del 31.7.2007) del  Codice degli Appalti entrato in vigore il 1.8.2007.
Pertanto il caso di specie è disciplinato dal dettato  del Codice entrato in vigore il 01/07/2006, il quale dispone per il promotore  il diritto di prelazione, come previsto dall’ art. 154, ancora vigente al  momento di pubblicazione dell’avviso.
Entro il termine  stabilito, sono state presentate due proposte: la prima dalla società Turra s.r.l.  e la seconda dal RTI Eleca S.p.A. e Pallacanestro Cantù S.p.A.
A seguito delle  attività di valutazione delle offerte presentate, il Comune di Cantù, tramite Delibera  di G.C. n. 20 del 12.2.2008, ha dichiarato di pubblico interesse la proposta  presentata da Turra s.r.l., richiedendo lievi modifiche progettuali delle  proporzioni volumetriche del palazzetto, uno studio di valutazione dell’impatto  dell’opera sul sistema viario dell’area interessata, ed infine l’impegno a  reperire fondi attraverso sponsorizzazioni (€ 200.000/anno per 5 anni)  finalizzate alla promozione della pallacanestro canturina.
Recepite le  integrazioni e gli aggiornamenti richiesti, L’Amministrazione ha quindi approvato  la proposta presentata (Delibera di G.C. n. 304 del 19.12.2008) ed avviato la  conseguente procedura di gara ristretta prevista dall’art. 155, comma 1, lett.  b) del Codice, per individuare le due migliori offerte da confrontare con  quella del Promotore in una successiva procedura negoziata. Il bando di gara è  stato pubblicato il 31.12.2008.
Entro il termine  previsto non perveniva alcuna offerta, pertanto l’Amministrazione aggiudicava  la concessione alla società di progetto “Turra Palasport s.r.l.” composta da:  Turra Costruzioni s.r.l., Turra Aqvasport s.r.l., Turra 1962 s.r.l., Turra  Spazio Piscine s.r.l. e Palamb s.r.l. (Delibera di G.C. n. 137 del 3.7.2009) e  sottoscriveva il relativo contratto in data 01.4.2010.
La durata prevista della concessione era di 30 anni  mentre il suo valore economico complessivo era di € 41,56 mln.
A seguito della stipula della convenzione il  Concessionario si impegnava a:

                 
  • predisporre la progettazione  definitiva entro 45 gg. dalla data di stipula dell’atto;
  •                   
  • predisporre la progettazione  esecutiva entro 60 gg. dalla data di approvazione del progetto definitivo;
  •                   
  • presentare il progetto di  demolizione dell’edificio esistente sull’area di intervento;
  •                   
  • eseguire i lavori di realizzazione  entro 365 gg. dalla data di approvazione del progetto esecutivo;
  •                   
  • gestire funzionalmente ed  economicamente l’intero impianto per tutta la durata della concessine;
  •                   
  • finanziare economicamente la  Concessione.

Per il raggiungimento dell’equilibrio economico  finanziario, l’Amministrazione si impegnava ad erogare: un contributo diretto  in conto capitale di € 3,5 mln; un contributo indiretto derivante dalla  cessione delle superfici commerciali e terziare realizzate dal concessionario  nel “Subcomparto 1 – Palasport”, valore stimato in € 14,5 mln; un contributo  indiretto derivante dalla cessione delle due aree di proprietà comunale: lotto  libero di Via Spluga (Subcomparto 2) e  magazzini dell’ex Stecav (Subcomparto 3),  valore stimato in € 5 mln, mentre non era previsto alcun contributo da parte  del Comune di Cantù per la gestione del Palasport.
Completata quindi  la procedura di scelta del concessionario e stipulato il contratto di  concessione, è stata avviata la fase di elaborazione del progetto definitivo  (scadenza prevista per la consegna 16.5.2010).
Durante tale fase,  il Promotore ha consegnato all’Assessore ai Lavori Pubblici una proposta di  modifica progettuale riguardante il possibile inserimento di una piscina  coperta nel piano interrato del nuovo Palazzo dello Sport.
Tale proposta,  illustrata alla Giunta Comunale in data 12.5.2010, ha ottenuto un riscontro  politico favorevole e pertanto l’Assessore ai Lavori Pubblici, tramite una nota  inviata il 13/05/2010, ha comunicato al Promotore l’accoglimento della proposta  stessa.
Il Promotore  quindi, tramite nota n.14780 del 17.5.2010, ha preso atto del riscontro  favorevole espresso in merito all’inserimento della piscina e contestualmente  ha richiesto una proroga di 15 gg. sui termini concessi per la consegna del  progetto definitivo, necessari per apportare le modifiche “approvate”.
L’approvazione ad  opera dell’organo consiliare è intervenuta tramite Delibera di G.C. n. 110 del  21.5.2010, con cui è stato deliberato l’aggiornamento del progetto Palazzo  dello Sport per la realizzazione di una piscina coperta, e concessa la proroga  richiesta.
In data 31.5.2010  il Promotore ha consegnato il progetto definitivo che è stato approvato  dall’Amministrazione (Delibera n. 132 del 29.6.2010) “esclusivamente in linea  tecnica … al fine di presentare alle competenti autorità il progetto definitivo  per l’espressione dei pareri di competenza” mentre è stato rimandato ad una  successiva approvazione “il PEF debitamente aggiornato ed asseverato in  conseguenza delle specificazioni  medio  tempore intervenute … nonché gli eventuali conseguenti atti ricognitivi del  contratto di concessione sottoscritto in data 1.4.2010”.
L’approvazione  finale del progetto definitivo, corredato del PEF e del Piano di gestione  dell’opera, è intervenuta tramite Delibera n. 37 del 11.2.2011.
In data 20.4.2011  è stato stipulato un nuovo Contratto di Concessione, aggiornato a seguito delle  intervenute modifiche di progetto, nell’ambito del quale occorre evidenziare la  modifica della durata prevista per l’esecuzione dei lavori, passata da 365 gg.  a 455 gg. e l’aumento del valore complessivo della concessione, passato da €  41,56 mln a € 60,28 mln.
Il Comune di  Cantù, sui fatti esposti, ha rappresentato con memoria le proprie  argomentazioni incentrate sui seguenti elementi di fondo:
-contenzioso  amministrativo:
l’Amministrazione  ha segnalato che nell’anno 2009 la procedura in oggetto è stata sottoposta al  vaglio del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione  I, ad esito del ricorso e dei motivi aggiunti promossi dalla società Eleca  S.p.A. avverso l’approvazione del progetto preliminare modificato a seguito  delle richieste fatte dall’Amministrazione.
Nello specifico,  il ricorrente lamentava che le modifiche progettuali apportate al preliminare  integrassero uno stravolgimento del progetto dichiarato di pubblico interesse,  e sosteneva l’illegittimità della sostituzione del PEF presentato in sede di  offerta e l’inidoneità di quello nuovo ad attestare l’equilibrio economico e  finanziario dell’opera.
Con sentenza n.  3172 del 6.4.2009, il ricorso ed i motivi aggiunti sono stati respinti nel  merito, ed è stata dichiarata la legittimità delle modifiche apportate al progetto  preliminare sulla scorta dell’ampia flessibilità del project financing rispetto  alle più tradizionali procedure di appalto.
L’Amministrazione  ha inoltre rappresentato che la sentenza stessa non è mai stata impugnata ed è  quindi passata in giudicato, cristallizzando pertanto in maniera definitiva la  legittimità degli atti adottati dal Comune di Cantù;
- modifiche  progettuali:
l’Amministrazione  ha fatto presente che durante la fase di redazione del progetto definitivo è stata  avviata una preventiva e informale attività istruttoria con gli Enti  interessati all’esame del progetto stesso.
Tale attività,  tesa a verificare in via preliminare la percorribilità delle soluzioni  progettuali aggiornate e ad agevolare il necessario percorso delle rispettive  approvazioni da parte di tutte le Amministrazioni ed Enti competenti, ha  evidenziato la necessità di modificare il progetto preliminare per soddisfare  le seguenti esigenze:
-rimodulazione di  tutte le vie di fuga (Vigili del Fuoco);
-adeguamento del progetto ad esito dell’entrata in vigore del  c.d. “Decreto Pisanu” in materia di sicurezza negli stadi;
-adeguamento del progetto alle “Nuove norme tecniche per le  costruzioni” (D.M. 14.1.2008);
-adeguamento del progetto a seguito dell’entrata in vigore del “Regolamento relativo  all’impiantistica sportiva in cui si pratica il gioco della pallacanestro”  (Norme FIP - Settembre 2010).
Sono state quindi  apportate le necessarie modifiche, che hanno interessato prevalentemente il  livello seminterrato e in particolare il sistema parcheggi e l’area sottostante  il campo di gioco.
Tali modifiche,  concertate con gli Enti interessati all’esame del progetto, in base a quanto  sostenuto dall’Amministrazione, avrebbero creato uno spazio inutilizzato che il  Promotore e l’Amministrazione stessa hanno valutato di poter riutilizzare  integrando la funzione piscina.
Inoltre, sotto il  profilo urbanistico, l’Amministrazione ha precisato che l’inserimento della  piscina non ha determinato modifiche o aumenti della volumetria prevista e non  ha variato la destinazione d’uso del Palazzo dello Sport.
Tale integrazione  è stata qualificata come una “specificazione progettuale” e non come una  “variante progettuale”, ai sensi dell’art. 14, comma 12, della Legge Regionale 12/2005,  il quale recita: “Non necessita di approvazione di preventiva variante la  previsione, in fase di esecuzione, di modificazioni planivolumetriche, a  condizione che queste non alterino le caratteristiche tipologiche di  impostazione dello strumento attuativo stesso, non incidano sul dimensionamento  globale degli insediamenti e non diminuiscano la dotazione di aree per servizi  pubblici e di interesse pubblico o generale”, cosicché la suddetta integrazione  non è stata sottoposta ad un ulteriore procedimento di approvazione;
-mancata  variazione pf e pef :
l’Amministrazione  comunale  ha precisato che l’inserimento  della piscina non ha modificato le caratteristiche tipologiche e dimensionali  del P.I.I., non ha variato le impostazioni fondamentali del Project Financing e  non ha modificato i parametri principali del PEF.

In particolare:

                 
  • non è stata modificata la durata della concessione;
  •                   
  • non è aumentato il contributo pubblico a carico del Comune;
  •                   
  • le tariffe da applicare agli utenti sono state solo lievemente  modificate;
  •                   
  • non vi sono state modifiche ai progetti relativi ai  Subcomparti 2 e 3 del P.I.I.

Sui ricavi  derivanti dalla gestione della piscina, invece ha evidenziato che questi ultimi  rappresentano una copertura dei maggiori costi di costruzione e di gestione, e  consentono il raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario  dell’operazione;
-aumento dei costi:
riguardo invece  all’aumento dell’importo della concessione, passato dai € 41,56 mln indicati  nella prima concessione stipulata il 1.4.2010 ai € 60,28 mln indicati nella  seconda concessione, aggiornata a seguito delle modifiche intervenute, e  stipulata il 20.4.2011, l’Amministrazione ha rappresentato che tale aumento è  stato determinato dai seguenti aspetti:

                 
  • aumento dei costi di costruzione dei parcheggi interrati e  viabilità Palazzo dello Sport (da € 6,46 mln a € 10,14 mln);
  •                   
  • aumento dei costi di costruzione del Palazzo dello Sport (da €  11,57 mln a € 18,13 mln);
  •                   
  • aumento dei costi di costruzione delle aree  terziario/commerciali (da € 8,34 mln a € 14,27 mln);
  •                   
  • aumento oneri vari e spese di capitalizzazione (da € 0,54 mln  a € 2,08 mln);
  •                   
  • aumento dei costi di progettazione (da € 1,47 mln a € 2,16  mln).

Inoltre  l’Amministrazione ha evidenziato che tra il progetto preliminare (2006) ed il  progetto definitivo (2011) è  intercorso  del tempo (5 anni), per effetto del quale sono inevitabilmente aumentati sia i  costi di progettazione sia i costi di costruzione;
- consolidamento  degli atti:
l’Amministrazione  ha sottolineato la mancata impugnazione in sede giurisdizionale, nei termini  previsti, della Delibera n. 37 del 11.2.2011 di approvazione del progetto  definitivo.
Inoltre, è stato  rappresentato che, dalla data di sottoscrizione della rettifica al contratto di  concessione (20.4.2011), sono trascorsi sei mesi e pertanto, in base all’art.  120, comma 2, del Codice di procedura Amministrativa (d.lgs. 140/2010), sono  scaduti i termini utili per la presentazione di un eventuale ricorso  giurisdizionale per la caducazione della rettifica al contratto di concessione.
L’Amministrazione  ha quindi affermato in primo luogo che non è emerso l’interesse di chicchessia  alla realizzazione dell’intervento e in secondo luogo che il contratto  sottoscritto in data 20.4.2011 non può più essere oggetto di contenzioso.

Ritenuto in  diritto

Per un corretto  esame delle problematiche segnalate, occorre preliminarmente svolgere alcune  considerazioni sulla natura e sulle caratteristiche della procedura selettiva  di project financing.
Quanto alla  qualificazione giuridica di detta procedura, la disciplina positiva in materia  privilegia la sostanza economica dell’operazione di finanza di progetto, intesa  alla realizzazione di interventi di una certa entità attraverso il concorso di  risorse pubbliche e private; sul piano procedurale corrisponde la  giustapposizione di una pluralità di modelli negoziali i quali, però conservano  una propria autonomia.
All’interno di  tale cornice, appaiono chiaramente distinte, anche alla stregua della  consolidata giurisprudenza, la fase preliminare dell’individuazione del  promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della  concessione.
Come stabilito in  tempi più o meno recenti dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con  sentenza 1.4.2010, n.2155, occorre tenere distinte la fase preliminare  dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata  all’affidamento della concessione.
Infatti, mentre la  scelta del promotore, ancorché procedimentalizzata, “è connotata da amplissima  discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della  migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed  economici preordinati, ma alla valutazione stessa di un interesse pubblico che  giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche,  l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore”,  diversamente, la fase selettiva è finalizzata all’affidamento della concessione  e quindi presenta i caratteri della gara soggetta ai principi comunitari e  nazionali dell’evidenza pubblica.
Tale fase si  articola in due sub-procedimenti: un primo nel quale la stazione appaltante  deve procedere, tramite criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,  al confronto tra l’offerta del promotore e quelle formulate da altri  concorrenti, ed un secondo, sub-procedimento negoziato, nel quale  l’Amministrazione tratta con lo stesso promotore e con le due imprese  selezionate nella fase precedente.
Preliminarmente  occorre specificare che la procedura di affidamento  posta in essere dall’Amministrazione risulta in  linea con la disciplina recata dal Codice in materia di affidamenti di opere da  realizzare tramite PF, almeno fino al momento dell’ aggiudicazione e della  stipula del primo contratto di concessione (1.4.2010).
Tuttavia, la segnalazione attiene ad elementi  riguardanti una fase successiva a quelle   anzidette.
Infatti, il primo  elemento di segnalazione riguarda, come si diceva, una modifica progettuale  intervenuta nella fase di elaborazione del progetto definitivo.
L’Amministrazione,  dopo il completamento delle procedure di gara e dopo la stipula di un primo  contratto di concessione, ha recepito ed ha approvato una proposta di modifica  al progetto (aggiunta di un centro natatorio) avanzata dal Promotore ed ha  stipulato successivamente un nuovo contratto di concessione aggiornato a  seguito delle modifiche “approvate”.
E’  da evidenziare come il disciplinare di gara avesse previsto il divieto per i  concorrenti di presentare offerte contenenti varianti al progetto architettonico  posto a base di gara (articolo 13 - “Varianti”); pertanto, pur trattandosi di  modifiche intervenute in una fase successiva alla gara (conclusasi senza la  presentazione di offerte), si riscontra come le stesse potrebbero aver alterato  la par condicio dei partecipanti alla gara, consentendo successivamente  l’introduzione di modifiche incidenti in modo rilevante sull’equilibrio  economico della concessione.
La  proposta di modifica progettuale risulta, tra l’altro, essere stata avanzata da  parte del Promotore attraverso una procedura irrituale, mediante uno “scambio  di note” tra il suddetto Promotore e l’Assessore ai LL.PP.
La  proposta è stata, infatti, consegnata informalmente all’Assessore e illustrata,  da quest’ultimo,  alla “parte politica”, la quale  ha  manifestato un riscontro favorevole. Da ultimo, con Delibera n. 110 del 21.5.2010,  la G.C. ha ratificato tale corrispondenza e preso atto del conseguente aggiornamento  del progetto Palasport con la realizzazione della piscina coperta.
In relazione al  principio della necessaria evidenza pubblica delle scelte effettuate da detti  Enti, le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti  e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il  perseguimento dei fini che sono loro assegnati (in tal senso, tra le altre, le  decisioni del Consiglio di Stato -Adunanza Generale n. 2/2000 del 17 febbraio  2000 e Sezione Quinta n. 6281 del 13 novembre 2002).
Al di fuori dei  limiti segnati dalle norme dell'ordinamento di settore che fissano le regole  che le Amministrazioni devono seguire nel contrattare non vi è, pertanto,  capacità di agire degli Enti Pubblici ma atti riconducibili alla volontà e,  quindi, alla responsabilità dei singoli e, come tali, inidonei a produrre effetti  nella sfera giuridica delle Amministrazioni Pubbliche perché emessi in carenza  di ogni potere di impegnare l'Ente.
È sulla base di  tali considerazioni che va negata inoltre la possibilità di modificare le  condizioni contrattuali di affidamento di un servizio o di una fornitura o  della realizzazione di un'opera, sia prima che dopo l'aggiudicazione, perché in  ogni caso non vi è capacità di agire dell'Ente in tal senso e, inoltre, vi è  palese violazione delle regole di concorrenza e di parità di condizioni tra i  partecipanti alle gare pubbliche. E' evidente, infatti, che la modifica del  corrispettivo richiesto o di altri elementi significativi del contratto, sia in  aumento che in diminuzione - come è avvenuto nel caso di specie - muta le  condizioni di fatto su cui si sono fondate le offerte.
Ed invero, così  come esplicitato in giurisprudenza, “se fosse ammissibile la rinegoziazione  delle condizioni alle quali è intervenuta l'aggiudicazione dopo la stipula del  contratto, non vi sarebbe ostacolo ad una serie indeterminata di richieste di  modifica delle condizioni stesse da parte degli aggiudicatari, che sarebbero  indotti a mantenere le offerte al minimo al momento della presentazione per  conseguire l'aggiudicazione, per poi recuperare condizioni più favorevoli nel  corso dell'esecuzione del contratto, negoziando modifiche vantaggiose quanto al  prezzo od al contenuto della prestazione ovvero alle modalità di esecuzione  della prestazione stessa” (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n.  126 del 18.1.2006).
Inoltre, l’Autorità ha chiarito con la Determina n. 1  del 14.1.2009 (Linee guida sulla Finanza di Progetto) che, riguardo alle  “modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto”,  previste dall’articolo 153, comma 10, lett. c) del d.lgs. 163/2006, si ritiene  che la formulazione della norma non contempli la possibilità, per  l’Amministrazione aggiudicatrice, di apportare, essa stessa, ulteriori  modifiche, oltre a quelle richieste in sede di approvazione del progetto,  nell’ambito della conferenza dei servizi.
In merito alla  facoltà dell’Amministrazione di apportare modifiche al progetto preliminare, la  giurisprudenza (formatasi in base alla previgente normativa), ha ritenuto che essa  fosse legittimata ad apportare al progetto preliminare prescelto, posto a base  di gara, unicamente lievi correttivi, tali da non alterare il quadro  finanziario proposto dal promotore; si è ritenuto, pertanto, che il progetto  non fosse modificabile, nelle sue linee portanti, ma solo migliorabile in  relazione ad elementi quantitativi, in virtù del principio di non  modificabilità del progetto a base di gara (TAR Calabria, sent. 449/2004, TAR  Emilia Romagna, sent. 762/2004, TAR Campania, sent. 9571/2004).
Quindi, il citato  riferimento normativo, riferito anche alla nuova disciplina introdotta dal  “Terzo Correttivo” evidenzia che le modifiche che intervengono a valle della  procedura di gara, rischiano di alterare la par condicio tra i concorrenti.
In conclusione,  l’Amministrazione non può rimettere in discussione le scelte fondamentali già  effettuate.
Nel  caso di specie, facendo riferimento al quadro finanziario proposto dal  promotore, pur prendendo atto che la modifica progettuale non ha modificato la  durata della concessione ed il valore del contributo pubblico messo a  disposizione dall’Amministrazione, si osserva, dal confronto dell’investimento  prima e dopo la modifica, un notevole incremento dei costi sia del Palazzetto vero  e proprio (tribune, copertura, pareti di chiusura, vie di fuga, pavimentazione  sportiva etc,), che passa da 11,75 ml euro a 16,31 ml euro, sia delle opere  commerciali destinate alla vendita che passano da 8,34 ml euro a 14,27 ml euro con  relativo parcheggio interrato da 6,46 ml euro  a 10,15 ml euro,sia degli altri oneri e delle  spese di preammortamento. Da ciò risulta, confrontando  gli importi complessivi finali  dell’intervento, che i maggiori costi   non sono ascrivibili soltanto all’impianto natatorio ed alle relative  opere, quantificabili attraverso il raffronto tra i costi di costruzione del  Palazzetto prima e dopo (circa 5 ml di euro), ma anche ad altre significative  voci (terziario commerciale, parcheggio interrato, oneri vari, interessi di  preammortamento), rispetto al cui incremento il Comune non ha fornito alcuna  giustificazione tecnica.
Con  ciò dunque rimane provato che il detto incremento di costi muta  significativamente l’importo posto a base di gara per il tramite del progetto  preliminare in modo del tutto   indipendente dalla presenza  dell’impianto  natatorio; anzi, poiché il costo del Palazzetto passa da € 11,75 a 16,31 ml, si  riscontra con ciò un aumento di circa €   5 ml , pari a circa il 50 per cento della corrispondente somma posta a  base di gara, cosicchè è facile osservare come   il valore di tale opera aggiuntiva appare del tutto sproporzionato e,  peraltro, privo di una valida dimostrazione tecnica da parte  dell’amministrazione comunale.
Va  sottolineato, inoltre che , tanto nel primo quanto nel secondo PEF, è previsto  un contributo di parte pubblica, necessario ad assicurare l’equilibrio  economico  finanziario del progetto (non  idoneo, questo, a generare da solo flussi di cassa positivi in grado di poter  rimborsare finanziamenti di terzi),  articolato in:
-un  contributo diretto (“Prezzo”) di € 3.181.818,18;
-un  contributo indiretto di € 5.000.000,00 derivante alla società promotrice dalla  vendita delle aree edificabili cedute dal Comune in proprietà (sub comparti 2 e  3);
-un  contributo indiretto stimato in € 14.970.592,00 derivante alla società  promotrice dalla vendita degli immobili ad uso terziario/commerciale realizzati  sull’area ceduta dal Comune in proprietà (subcomparto 1).
Ora,  poiché il contributo indiretto del Comune, quantificato in €14.970.592,00, resta  invariato dopo le suddette modifiche, nonostante il significativo incremento  del costo come sopra detto, ciò prova che l’ originaria stima dei costi posta a  base di gara debba essere considerata del tutto inadeguata; altrimenti,  elevandosi l’importo di costruzione delle opere commerciali destinate alla vendita(€14,27  ml ), si sarebbe dovuto ridurre l’apporto economico in funzione del valore derivante  dalla loro vendita (il valore di vendita non può mutare significativamente  nell’arco temporale intercorrente tra i due piani di investimento).
In  realtà il piano degli investimenti modificato è teso a rivisitare nella sua  interezza il progetto e perciò, per mantenere l’equilibrio finanziario  dell’investimento, la spesa per l’impianto natatorio è pro quota coperta dal  contributo pubblico con le somme differenziate di cui in premessa (3.181.818,18;  5.000.000,00; 14.970.592,00).
Diversamente  , se il nuovo piano fosse stato modificato per la sola voce piscina, cui  consegue una più elevata redditività, il contributo pubblico si sarebbe dovuto  di conseguenza ridurre, in  conformità a  quanto l’art. 143, comma 8, del Codice stabilisce nel caso in cui le variazioni  apportate dalla stazione appaltante ai presupposti e condizioni di base che  determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della  gestione abbiano a mutare; in tale evenienza, infatti, è necessaria una  revisione del piano tale da rideterminare le nuove condizioni di equilibrio,  condizione che non si è verificata nel caso di specie, rispetto al quale si  pongono dubbi di regolarità anche in merito all’asseverazione del PEF, basato  su dati e documentazione che non sono stati sottoposti a verifica di congruità.
Dunque  non solo sono state modificate le condizioni iniziali della concessione  originaria, ma non è stato riesaminato e rivalutato il contributo del Comune  all’intervento, il che comporta un plusvalore in favore del concessionario non  necessario ai fini dell’equilibrio economico- finanziario del progetto se, come  asserito, esso realizza un cash-flow positivo ai fini del rimborso di  finanziamenti di terzi.
Per quanto  concerne infatti  la voce “ricavi  gestione”, da un confronto tra il PEF allegato al progetto preliminare ed il  PEF successivamente allegato al progetto definitivo, si può evincere che il  valore di tale voce risulta più che quadruplicato a seguito dell’inserimento  dell’impianto natatorio.
Solo a titolo  di esempio, si deve osservare che i suddetti  ricavi nel secondo anno di gestione della struttura passano da € 486.510 (PEF  allegato al progetto preliminare senza piscina) a € 1,69 mln (PEF allegato al  progetto definitivo con piscina), ed ancora, nel decimo anno di gestione, da €  387.870 (PEF progetto preliminare) a € 1,8 mln (PEF progetto definitivo).
Il valore  complessivo della voce “ricavi gestione”, è passato quindi da € 14,54 ml del  PEF allegato al progetto preliminare senza piscina a € 65,18 mln del PEF allegato  al progetto definitivo integrato con l’impianto natatorio.
Ora, poichè i  maggiori costi di costruzione e di gestione a carico del concessionario sono  compensati dalla maggiore attitudine del progetto al proprio  autofinanziamento  per il tramite di  maggiori entrate derivanti dalla gestione economica e funzionale dell’intervento  a cura del concessionario, tale circostanza induce ad un’inevitabile riflessione  riguardo al fatto che, qualora note ab initio, tali diverse condizioni  economiche avrebbero potuto suscitare l’interesse di ulteriori operatori,  compresi quelli che non hanno partecipato alla gara ritenendo non di interesse  il valore complessivo dell’opera, a tutto vantaggio dell’Amministrazione.
L’Amministrazione   assume, nelle sua memoria  difensiva, che il TAR (sent. n. 3172 del 6.4.2009) ha  dichiarato la piena  legittimità delle modifiche apportate al progetto preliminare sulla scorta  dell’ampia flessibilità del project financing rispetto alle più tradizionali  procedure di appalto.
Tale decisione era, comunque, riferita  alla prima fase della procedura (scelta del promotore) ed alle modifiche  apportate al progetto preliminare, legittimamente richieste  dall’Amministrazione in base all’art. 154 del d.lgs 163/2006, mentre la  segnalazione pervenuta, come sopra illustrato, riguarda la legittimità delle  modifiche apportate al progetto definitivo e relative all’inserimento del  centro natatorio.
Riguardo  a questo aspetto, l’Amministrazione svolge un argomentato ragionamento finalizzato  ad evidenziare come non vada trascurato l’aspetto della vantaggiosità  dell’operazione nel suo complesso, considerata la (asserita) totale gratuità  dell’intervento aggiuntivo per l’Amministrazione e l’innegabile vantaggio per  la collettività, derivante dall’integrazione di un impianto natatorio. Inoltre,  l’Amministrazione sottolinea che detta integrazione scaturisce da un importante  dato di fatto, costituito dalla sopravvenuta disponibilità di uno spazio vuoto  al locale interrato. Infatti, all’avvio della progettazione definitiva, la bozza  preliminare è stata informalmente   sottoposta in via di preventiva collaborazione al Comando dei Vigili del  Fuoco di Como , nonché alla Questura, alla Prefettura, alle ASL ed agli altri  Organi a vario titolo  interessati  all’esame istruttorio del progetto. In questa fase  di preventiva condivisione del progetto sono  emerse diverse esigenze connesse sia alla sicurezza sia all’ordine pubblico,  con la necessità di rimodulazione delle vie di fuga  e dei percorsi  nell’interrato onde  assicurare il corretto accesso e transito dei  pullman e dell’utenza  al fine di  garantire la separazione dei percorsi tra squadre e tifoserie .
La  progettazione definitiva degli spazi, in accoglimento delle indicazioni di cui  sopra, determinava la creazione di uno spazio inutilizzato e, dal momento che  la soluzione progettuale preliminare contemplava già l’area sportiva per varie  attività (preparazione atletica, etc.), è stata a quel punto integrata la  funzione piscina, ritenuta non solo idonea e compatibile, ma complementare allo  scopo della realizzazione dell’area sportiva.
Le  specifiche apportate agli elaborati progettuali, prosegue l’Amministrazione,  appaiono del tutto compatibili con le originarie soluzioni progettuali, tenuto  conto che le disposte migliorie progettuali   inerenti la realizzazione della piscina coperta ineriscono  esclusivamente a un elemento accessorio   dell’infrastruttura nel suo complesso, che sarà realizzata senza alcuna  alterazione della sua destinazione principale.
Peraltro  l’opera si inserisce in un importante intervento di riqualificazione  urbanistica ed edilizia dell’intero territorio comunale, la cui gestazione è  durata  vari anni, ed attesa  indistintamente da cittadini, tifosi, Società Pallacanestro Cantù, Comune e  concessionario.
Dal  punto di vista sostanziale e della vantaggiosità globale dell’intervento,  dunque, l’Amministrazione offre argomentazioni di innegabile valore e di  ragionevole fondatezza, dando evidenza di avere optato, sia pure a detrimento  della rigorosa osservanza delle procedure, per un percorso di ottimizzazione  delle scelte, maturate nell’arco temporale di definizione di un intervento  particolarmente complesso e recante al suo interno molteplici componenti bisognevoli  di bilanciamento.
In conclusione, va  osservato che l’aggiornamento del progetto ha parzialmente modificato le scelte  progettuali già effettuate dall'Amministrazione attraverso l’individuazione  della proposta di pubblico interesse e poste a base di gara e ha determinato  una significativa modifica del PEF.
In tal senso  l’operato dell’Amministrazione risulta in contrasto con il principio di  immodificabilità delle condizioni di gara e con il principio della par condicio  fra i concorrenti.
Sul piano  sostanziale, per altro verso, l’interesse pubblico alla realizzazione  dell’opera, sostenuto con forza dall’Amministrazione comunale di Cantù, trova  sostegno in alcuni elementi significativi:
-l’esistenza del diritto di prelazione, in quanto la  disciplina regolante la gara prevedeva tale opzioni in favore del promotore (è  quindi  verosimile ritenere che l’odierno  concessionario Turra S.R.L. avrebbe fatto valere questo diritto);
-l’assenza di contenzioso da parte di altri operatori  potenzialmente interessati all’intervento (così come chiarito in premessa),  circostanza che fa ipotizzare l’assenza effettiva di ulteriori possibili  manifestazioni di interesse;
-l’esigenza,  rilevata solo nel corso della redazione progetto definitivo, di rimodulazione  delle vie di fuga  e dei percorsi  nell’interrato, che ha determinato una  diversa distribuzione degli spazi di tale piano e l’opportunità di ottimizzazione  delle scelte, maturate nell’arco temporale di definizione di un intervento  particolarmente complesso.
Tutto  ciò premesso

Il Consiglio

-rileva che le procedure poste in essere dal Comune di Cantù  in relazione alle modifiche progettuali e all’immodificabilità delle   condizioni di gara non  risultano conformi alla normativa  degli  appalti pubblici e, in particolare, a quanto statuito  all’art.153 del d.lgs.163/06 vigente  all’epoca della gara;
-censura  l’operato del Comune di Cantù, richiamando l’Amministrazione  all’osservanza della normativa di settore, anche con riferimento ai  preventivati futuri affidamenti con il ricorso al medesimo strumento della  finanza di progetto;
- dispone l'invio da parte della Direzione Generale  Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture della presente deliberazione al Comune di  Cantù nelle persone del Sindaco e del Responsabile del Procedimento  con l’invito a comunicare entro 30 giorni dal ricevimento della  presente deliberazione le eventuali iniziative assunte per uniformarsi alle valutazioni espresse nella presente delibera;
- dispone altresì l'invio da parte  della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture della presente deliberazione  agli esponenti.

 

Il  Consigliere Relatore: Luciano  Berarducci

Il  Presidente: Sergio  Santoro

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 22 febbraio 2013

 

Il  Segretario
Rosetta  Greco