Deliberazione  n. 4   Adunanza  del 6 febbraio 2013 

 

Fascicolo  n. 652/2012

Oggetto: servizi di promozione e ricettivi; servizi relativi alla  formazione professionale

Stazione Appaltante: Fondazione per la  Formazione Forense dell’Ordine degli Avvocati di Firenze

Riferimenti normativi: artt. 3, 20, 29 e 125  del D.Lgs. n. 163/2006

Il  Consiglio

Vista la normativa sopra  richiamata;
Vista la relazione della  Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture;

Considerato in fatto

E’ pervenuta all’Autorità una segnalazione dell’Avv.  Francesco Gaviraghi con la quale si denuncia che la Fondazione per la  Formazione Forense (d’ora in poi solo Fondazione), cui l’Ordine degli Avvocati  di Firenze ha delegato in via esclusiva il compito di soddisfare la richiesta  di attività di formazione, aggiornamento e informazione professionale,  affiderebbe reiteratamente ed in via diretta, senza esperimento di alcuna procedura  ad evidenza pubblica, più del 40% delle ore totali di formazione degli Avvocati  di Firenze (compresi la locazione dello spazio per lo svolgimento dei corsi, i  servizi tecnici, la cancelleria, il materiale congressuale, le spese postali,  telefoniche, fax, la progettazione didattica e la docenza, le spese di  segreteria, l’elaborazione dati, le statistiche, il personale d’agenzia e i  relativi diritti) alla società Promo Leader Service Congressi Srl, per un  importo complessivo di circa 740.000 euro (dal 2006 al 2011).
In particolare, secondo l’esponente, la Fondazione,  in qualità di organo stabile dell’Ordine degli Avvocati, sarebbe da qualificare  come un organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 26, del  Codice Appalti e, pertanto, sarebbe vincolata al rispetto delle norme in  materia di contratti pubblici per l’affidamento dei servizi in questione.

Sulla base delle informazioni contenute  nell’esposto, l’Autorità ha dunque avviato una specifica istruttoria, vòlta ad  accertare le modalità con cui la Fondazione ha effettuato gli affidamenti  oggetto di contestazione.

La Fondazione ha riscontrato la richiesta  offrendo ampie motivazioni circa la piena legittimità del proprio operato,  essenzialmente incardinate su due considerazioni di base:

       
  1. tutti gli  affidamenti in discussione non superano mai, singolarmente considerati, la  soglia dei 20.000 euro; limite, quest’ultimo, entro cui la legge consente  l’affidamento diretto dei servizi ad un operatore economico privato (limite che  il D.L. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011, ha elevato a 40.000 euro); in  ogni caso, anche ove fosse stata superata tale soglia, poiché i servizi  sarebbero stati acquisiti mediante procedura di cottimo fiduciario, la  Fondazione “sarebbe stata tenuta solo alla previa consultazione (non  procedimentalizzata) di almeno 5 operatori economici”;
  2.    
  3. l’impossibilità  di una programmazione unitaria e preventiva degli eventi formativi esclude, in  radice, che vi sia stato un artificioso frazionamento delle prestazioni di  servizi al fine di sottoporli alla disciplina delle acquisizioni in economia:  ciascun evento formativo costituisce un evento a sé, distinto ed autonomo  rispetto a tutti gli altri in ragione sia dei soggetti proponenti, sia della  materia, sia delle modalità organizzative, sia del numero – incerto e ipotetico  – dei partecipanti.

Ritenuto  in diritto
La questione preliminare è quella della  riconducibilità o meno della Fondazione nell’alveo degli “organismi di diritto  pubblico”.
A mente dell’art. 3, comma 26, del Codice  Appalti, la nozione di organismo di diritto pubblico è legata a tre requisiti  fondamentali, la cui contemporanea presenza vale a conferire tale natura ad un  ente:

       
  1. istituito per  soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o  commerciale;
  2.    
  3. dotato di  personalità giuridica;
  4.    
  5. la cui  attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici  territoriali o da altri organismi di diritto pubblico; oppure la cui gestione  sia soggetta al controllo di questi ultimi; oppure il cui organo di  amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali  più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da  altri organismi di diritto pubblico.

Orbene, considerata tale definizione, nel  caso di specie sembrano essere rispettati tutti i requisiti menzionati: nulla  questio sui primi due, mentre semmai il dubbio potrebbe sorgere in relazione al  terzo requisito prescritto.
Dallo Statuto si evince che il Presidente e  gli organi direttivi della Fondazione sono di nomina diretta o indiretta del  Consiglio dell’Ordine di Firenze (cfr. artt. 7-12) e lo stesso bilancio è  sottoposto al controllo e alla valutazione del medesimo Ordine.
Costituisce, al tempo stesso, dato pacifico  in dottrina e giurisprudenza che gli Ordini professionali siano organismi di  diritto pubblico secondo la definizione che precede, rientranti nella vasta  gamma degli enti pubblici non territoriali (o, secondo altra dottrina, nella  categoria degli enti pubblici associativi) e quindi assoggettati al regime  pubblicistico degli appalti.
Siffatta qualificazione giuridica degli  Ordini professionali è essenziale ai fini della presente disamina poiché  consente di considerare verificato anche il terzo requisito prescritto  dall’art. 3, comma 26, cit.
In definitiva, si ritiene che la Fondazione  debba ritenersi un organismo di diritto pubblico quanto all’elemento soggettivo,  perché dotato di personalità giuridica; quanto ai fini perseguiti, poiché essi  non attengono alla produzione o al commercio, ma, indipendentemente  dall’assetto organizzativo nelle forme del diritto privato, si caratterizzano  per il perseguimento di interessi di rilievo pubblicistico; quanto, infine,  alle modalità di finanziamento o comunque di controllo dell’attività  istituzionale, poiché non v’è dubbio che esso venga svolto, come richiesto  dalla legge, in maniera preponderante da un altro organismo di diritto  pubblico, quale è il Consiglio dell’Ordine, suo unico fondatore (cfr. art. 4  dello Statuto).

Posto quanto precede, discende che la Fondazione  deve adottare procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento a privati dei  servizi connessi alle attività statutariamente demandate dal Consiglio  dell’Ordine, giusto il disposto generalissimo dell’art. 3, comma 25, del D.Lgs.  163/2006.

Risolta, così, in senso affermativo la  questione preliminare circa l’obbligo della Fondazione di adottare procedure ad  evidenza pubblica, si devono ora esaminare le ragioni che hanno indotto il  medesimo Ente ad incaricare sempre e solo un operatore economico (la Promo  Leader Service Congressi Srl, in seguito PLS) dell’organizzazione degli eventi  formativi nel periodo oggetto di valutazione (anni 2006/2011).

La Fondazione, nelle propria nota  controdeduttiva, fa correttamente rilevare che i servizi oggetto di affidamento  rientrano nell’ambito dell’Allegato II B del Codice Appalti (categoria 24 –  Servizi relativi all’istruzione, anche professionale) al solo fine, però, di  delimitare e meglio specificare le prestazioni effettive richieste  all’affidatario.
Sotto il profilo, infatti, dell’effettivo modus  operandi, la Fondazione – sostenendo che “i servizi individuati, di volta in  volta, in relazione al singolo evento con appositi provvedimenti (delibere) del  Comitato Direttivo della Fondazione assunti in conformità all’art. 125, comma  10, D.Lgs. n. 163/2006 e di cui veniva data, di volta in volta, evidenza sul  profilo della Fondazione” – di fatto si è autovincolata al rispetto delle appena  citate procedure ad evidenza pubblica.

A conferma di ciò e quale principale  argomento difensivo, in relazione agli importi dei singoli affidamenti, la Fondazione  dichiara che gli stessi sono sempre stati tutti inferiori alla soglia dei  20.000 euro, “con conseguente esclusione dell’obbligo di selezione pubblica  ovvero di consultazione di almeno cinque operatori economici e legittimità  dell’affidamento diretto ex art. 125, comma 11 (ultima parte), D.Lgs.  163/2006”.

Dall’esame della documentazione pervenuta,  tuttavia, non pare potersi confermare quanto sostenuto dalla Fondazione: dalle  fatturazioni della PLS, infatti, emerge che alcuni eventi formativi (v. ad  esempio “Convegno Area Penale” riferito al I quadrimestre 2008, il cui saldo  ammonta ad euro 20.782,51; “Come cambia il Codice di Procedura Civile” del I  quadrimestre 2009, il cui saldo ammonta ad euro 22.092,08; “Codice di  Deontologia”del III quadrimestre 2009, il cui saldo ammonta ad euro 21.121,35),  pur singolarmente considerati – come indicato dalla stessa Fondazione dal  momento che le fatturazioni sono quadrimestrali – superano detta soglia, anche  se di poco.
Ad ogni modo, anche ove tutti i singoli affidamenti  presi in considerazione fossero stati di importo inferiore alla citata soglia,  non pare che l’operato della Fondazione possa considerarsi conforme alle norme  in tema di contratti pubblici, che la Fondazione stessa si era vincolata ad  osservare.
L’asserita impossibilità di programmare in  modo unitario e preventivo tutti gli eventi formativi per un dato periodo di  tempo non costituisce, infatti, una argomentazione sufficientemente persuasiva.
La Fondazione sostiene, al riguardo, che non  sarebbe possibile conoscere in anticipo, all’inizio di ogni anno, quali e  quanti potrebbero essere gli eventi formativi, “dipendendo il loro numero e la  loro organizzazione sia dalla sollecitazione degli interessati, sia dalle  proposte scientifiche correlate a sopravvenute novità normative e/o  giurisprudenziali”. Cosicché, “ogni evento formativo deliberato ed organizzato  dalla Fondazione nel periodo cui si riferisce l’esposto è stato pertanto  considerato (e non poteva che essere considerato) singolarmente ed, allo stesso,  tempo, la decisione di ricorrere alla eventuale acquisizione in economia dei  servizi e dei beni connessi a ciascun evento formativo svolto in tale periodo è  stata effettuata di volta in volta”.

Invero, posto che nessun affidamento pubblico  può avvenire senza l’indicazione della relativa previsione di spesa, il Codice  dei Contratti, all’art. 29, stabilisce che “il calcolo [del valore stimato del  contratto, n.d.r.] … è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’Iva,  valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo  massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o di rinnovo del  contratto”.
A ciò si aggiunga che il medesimo art. 29, al  comma 11, prevede che “la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato  di un appalto pubblico non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dal  campo di applicazione delle norme dettate per gli appalti di rilevanza  comunitaria”, concetto ribadito dall’art. 125, comma 13, secondo cui “nessuna  prestazione di beni, servizi, lavori … che non ricade nell’ambito di  applicazione del presente articolo [essendo l’importo complessivo superiore  alla soglia entro cui è possibile l’acquisizione in economia, n.d.r.], può  essere artificiosamente frazionata allo scopo di sottoporta alla disciplina  delle acquisizioni in economia”.
Il legislatore non richiede dunque che le  stazioni appaltanti stabiliscano con precisione assoluta l’importo della base  di gara, ma ritiene sufficiente l’indicazione della spesa massima presunta per  l’acquisizione di uno specifico servizio o bene, dettando successivamente i  criteri da seguire ai fini dell’effettuazione di tale stima.
Ciò posto, non si comprende quale specificità  contraddistingua gli affidamenti dei servizi e forniture in esame rispetto a  tutti gli altri, analoghi o meno, tanto da rendere impossibile l’individuazione  di un loro valore economico complessivo.
Il valore globale di un contratto, infatti,  che in questo caso consisterebbe – come visto – nell’affidamento di una  attività di gestione, organizzazione e promozione di eventi formativi di  carattere giuridico, potrebbe essere calcolato in diversi modi: a mero titolo  di esempio, ci si potrebbe basare su un’indagine di mercato, oppure su dati  statistici riferiti all’Ente stesso, o ad altri Enti che svolgano la medesima funzione,  ed alle attività analoghe svolte negli anni antecedenti.
In altri termini, i motivi addotti dalla Fondazione  per giustificare l’assoluta impossibilità di una previsione globale di spesa, e  dunque dell’adozione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento  delle attività di formazione, appaiono infondati, né le modalità attraverso cui  la Fondazione regola i propri rapporti contabili con la società incaricata del  servizio, oppure le modalità di preparazione e gestione degli eventi formativi 1, ancorché rimesse alle libere scelte organizzative dell’Ente, possono comportare  la violazione delle norme pubblicistiche in tema di computo della base d’asta.
Non è infrequente, del resto, che per  particolari tipologie di servizi e/o a causa di singolari circostanze  contingenti, le stazioni appaltanti non siano in grado di conoscere con  certezza il costo degli stessi; ciò tuttavia non può costituire un motivo per sottrarsi  all’obbligo di individuare, anche in via solo presuntiva, l’importo da porre a  base di gara: quest’ultimo ha la duplice funzione di orientare le scelte degli  operatori di mercato e potenziali concorrenti circa la partecipazione o meno  alla gara, nonché di consentire, ai fini del rispetto delle regole della contabilità  pubblica, una programmazione dell’attività contrattuale retta dai principi di  economicità, efficacia ed efficienza, così come disposto anche dall’art. 271  del Regolamento n. 207/2010 di esecuzione e attuazione del Codice Contratti.
Alla luce di tali considerazioni, appare  fuorviante ammettere, come fa la Fondazione, da un lato, “la necessaria  determinazione o determinabilità dell’oggetto e dell’ammontare” di un  affidamento pubblico e, dall’altro, sostenere contemporaneamente che l’osservanza  di tale principio determinerebbe per la Fondazione stessa una lesione  “dell’autonomia e della discrezionalità necessarie per assicurare le attività  di formazione e di aggiornamento più qualificate ed economicamente meno  onerose”.
E’ innegabile che una programmazione a  medio-lungo termine comporti degli sforzi organizzativi, gestionali,  previsionali non indifferenti rispetto a singoli interventi decisi di volta in  volta. Tuttavia, le esigenze di controllo della spesa pubblica, di tutela della  concorrenza e di garanzia dell’economicità, efficacia ed efficienza dell’agire  amministrativo sono considerate dal legislatore prevalenti rispetto agli eventuali,  specifici interessi dei singoli enti pubblici.  

Il rapporto – per così dire – privilegiato  che la Fondazione ha instaurato, per sua stessa ammissione, da alcuni anni con  la PLS, appare inoltre censurabile anche sotto un altro profilo.
Indipendentemente dalle questioni  strettamente economico-contabili, si deve infatti osservare che le funzioni  attribuite dalla Fondazione a PLS, consistenti in tutte le attività necessarie  ad organizzare l’evento formativo (ad eccezione della progettazione didattica e  della docenza, che rimarrebbe in capo alla Fondazione), compresa la riscossione  diretta delle quote di partecipazione e dei contributi derivanti dalle  sponsorizzazioni, potrebbero verosimilmente suscitare interesse in una platea  indistinta di operatori del settore, eventualmente attratti anche dalla sola  possibilità di trarre i vantaggi indiretti che un siffatto affidamento può  procurare in termini di prestigio, di entità del fatturato e di referenze per  successive commesse (v., in proposito, Consiglio di  Stato, Sent. n. 466 del 28.1.2009).

Dovrebbe, pertanto, ritenersi  quantomeno opportuno che la Fondazione, organismo di diritto pubblico, al fine  di garantire l’effettivo rispetto dei principi di cui all’art. 2 del Codice  Appalti,  adotti procedure ad evidenza  pubblica atte a garantire il libero gioco della concorrenza, la scelta delle  quali varierà in ragione dell’oggetto e dell’entità complessiva della commessa.

Alla luce delle valutazioni che precedono,

Il Consiglio

       
  • ritiene  che gli affidamenti diretti effettuati dalla Fondazione, superiori alla soglia  dei 20.000 euro (in vigore durante il periodo preso in considerazione), siano  stati disposti in difformità dalle previsioni di cui all’art. 125 del D.Lgs. n.  163/2006;
  •    
  • ritiene che la Fondazione dovrebbe programmare e dunque  affidare gli eventi formativi prendendo in considerazione un periodo di tempo  sufficientemente lungo e svolgendo, conseguentemente, una procedura ad evidenza  pubblica;
  •    
  • considera che  anche ove la Fondazione non si fosse autovincolata al rispetto delle previsioni  normative contenute nell’art.125 citato, la procedura adottata non appare  comunque conforme ai principi di trasparenza e parità di trattamento, il  rispetto dei quali vincola le stazioni appaltanti anche nelle ipotesi di  servizi rientranti nell’Allegato II B del Codice Appalti;
  •    
  • invita la  Fondazione a dare riscontro alla presente delibera entro trenta giorni dalla  ricezione della stessa, comunicando eventuali iniziative assunte;
  •    
  • dà  mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture affinché  comunichi la presente delibera alla Fondazione, all’esponente ed alla società  controinteressata. 

 

Il  Consigliere Relatore: Sergio Gallo                                                                                                                        

Il Presidente: Sergio Santoro
                                                                                                                                                                                

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 26 febbraio 2013

Il Segretario: Maria Esposito

1 La società  incaricata, salvo per quanto riguarda la progettazione didattica e la scelta  della docenza, effettuate in proprio dalla Fondazione con riferimento ad ogni  singolo evento formativo, è delegata ad incamerare direttamente  (ove presenti) le quote di partecipazione  versate da parte degli iscritti all’evento, nonché i contributi provenienti  dalle eventuali sponsorizzazioni; tutto ciò che non risulta coperto  economicamente da queste due voci viene anticipato dalla società medesima, la  quale successivamente presenterà la fattura con l’indicazione del saldo  effettivamente dovuto a consuntivo dalla Fondazione.