Parere n. 1 del 06/02/2013

 

PREC 162/12/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata da Italian Association For Trenchless Technology – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di risanamento canali di fognatura città di Torino - Importo a base d’asta 2.520.000,00 euro – S.A. società Metropolitana Acque Torino S.p.A. – Art. 68 D.Lgs. 163/2006: modalità di indicazione delle specifiche tecniche

 

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 05.06.2012 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la Italian Association For Trenchless Technology (di seguito solo IATT) ha chiesto di conoscere l’avviso di questa Autorità in merito alla correttezza del bando in epigrafe.
Secondo l’istante quest’ultimo sarebbe stato emesso in palese violazione del D.L. 1/2012 (artt. 1, 2 comma 2, 5bis, 5ter, 62), convertito in L. 27/2012, in quanto la richiesta di una specifica tecnologia di risanamento fognario, cosiddetta relining con calza resinosa a polimerizzazione con irraggiamento a UV, escluderebbe dal confronto concorrenziale una vasta platea di operatori, che utilizzano calze resinose a polimerizzazione termica (vapore o aria calda), tecnica facente parte del più allargato comparto delle tecnologie di scavo a basso impatto ambientale altrimenti noto internazionalmente come “Trenchless” (UK = senza trincea) o “No-Dig” (USA = senza scavo), aventi, comunque, le stesse caratteristiche di risultato richieste dalla stazione appaltante. Conseguentemente, secondo l’istante, il bando di gara nella parte in esame violerebbe la disposizione dell’art. 68 D.L.gs.163/2006.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità la società Metropolitana Acque Torino S.p.A. ha precisato che il mercato offre numerose tecnologie per il risanamento di condotte fognarie esistenti, alternative agli interventi di scavo e sostituzione, pertanto a fronte della necessità di risanamento, il gestore del servizio idrico integrato deve operare una scelta tra le diverse opzioni. Conseguentemente, a seguito di un’approfondita analisi tecnica, da cui è emerso che in ambienti cittadini ad alta densità abitativa la tecnologia in esame presenta notevoli vantaggi rispetto ad altre tecnologie utilizzabili, la stazione appaltante ha richiesto di eseguire le lavorazioni oggetto dell’appalto con la tecnica qui contestata.
La società Metropolitana Acque Torino S.p.A. ha osservato, inoltre, che la calza per la polimerizzazione ad UV è fornita da almeno otto produttori, la tecnologia di relining UV, infatti, non è esclusiva di una sola impresa. La stazione appaltante ha, infine, fatto presente che alla gara di appalto ha visto la partecipazione di sei operatori economici.

Ritenuto in diritto

La questione controversa investe la corretta interpretazione ed applicazione della normativa prevista in materia di specifiche tecniche dal D.Lgs. 163/2006.
Al riguardo, si osserva, preliminarmente, che dall’esame della documentazione di gara trasmessa e dalle memorie presentate dalle parti, l’asserita violazione del D.L. 1/2012 risulta infondata. Secondo la IATT il bando di gara violerebbe il D.L. 1/2012 (artt. 1, 2 comma 2, 5bis, 5ter, 62), convertito dalla L.27/2012, ma in realtà il riferimento a tali disposizioni è privo di pregio, in quanto le predette norme nulla hanno a che vedere con la disciplina che regola i contratti pubblici. Il suddetto art. 1, infatti, regola la liberalizzazione delle attività economiche e la riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese; il successivo art. 2, comma 2, individua la competenza delle sezioni specializzate del Tribunale delle imprese; l’art. 5 bis contempla il finanziamento garante della concorrenza e del mercato; l’art. 5 ter disciplina il rating di legalità delle imprese; infine, l’art. 62 regola le relazioni commerciali in materia di cessione di prodotti agricoli e agro-alimentari.
Con riferimento all’asserita contrazione della concorrenza, si osserva che ai sensi dell’art. 68, comma 2, D.Lgs. 163/2006 le stazioni appaltanti possono richiedere specifiche tecniche, purchè queste ultime consentano pari accesso agli offerenti e non comportino la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza.
La predetta norma prosegue indicando le modalità di formulazione delle specifiche tecniche (comma 3), tra queste ultime il legislatore contempla: il “riferimento a specifiche tecniche definite nell’allegato VIII, e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti”, precisando che “ciascun riferimento contiene la menzione o equivalente” (comma 3, lett.a).
Conseguenza rilevante di tale disposizione è, da un lato, l’onere per il concorrente di dimostrare che le soluzioni da lui proposte, benché non conformi alle specifiche indicate dalla lex specialis, ottemperino, comunque, in maniera assolutamente equivalente ai requisiti definiti dalla stazione appaltante, e, dall’altro, il divieto per quest’ultima di respingere siffatta offerta, se il concorrente fornisce la prova della predetta equivalenza (comma 4).
Al fine di facilitare l’assolvimento del prescritto onere probatorio, il legislatore precisa che costituisce un mezzo di prova appropriato la presentazione sia di documentazione tecnica del fabbricante sia di una relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto (comma 5) e richiede all’operatore economico, che propone soluzioni equivalenti, di segnalarlo con apposita dichiarazione da allegare all’offerta (comma 6). Analogo onere probatorio è previsto dai successivi commi 7 e 8, nel caso in cui le specifiche tecniche siano definite in termini di prestazioni o di requisiti funzionali.
In merito all’applicazione della predetta disciplina l’Autorità ha già chiarito che la lacuna degli atti di gara, che non riportino accanto alle specifiche tecniche la clausola di equivalenza, è colmata automaticamente dal Codice dei Contratti Pubblici, grazie al principio di etero integrazione delle clausole del bando. In altri termini, “di norma, quando la "lex specialis" della gara non riproduca una norma imperativa dell'ordinamento giuridico soccorre al riguardo il meccanismo di integrazione automatica, sicché, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339, c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato (Consiglio Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959). In particolare la funzione prevalente della normativa dettata in materia dal d. lgs. n. 163/2006 comporta che le relative disposizioni entrano a far parte della "lex specialis" della procedura di evidenza pubblica, senza necessità che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare” ( così AVCP, parere di precontenzioso, n.151 del 27.9.2012).
Ne deriva, nel caso in esame l’automatica applicabilità dell’ultimo periodo dell’art. 68, comma 3, lett. a) D.Lgs. 163/2006 alle disposizioni della lex specialis, con la conseguenza che il riferimento alla specifica tecnica richiesta dalla stazione appaltante include anche quelle ad essa “equivalenti” (cfr. AVCP parere di precontenzioso n.64 del 18.4.2012), con la conseguenza che la stazione appaltante dovrà ammettere alla gara tutti gli operatori economici che avranno fornito la prova di equivalenza di cui all’art. 68, comma 4, D.Lgs. 163/2006.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  1. la censura concernente l’asserita violazione del D.L. 1/2012 sia infondata;
  2. il riferimento alla specifica tecnica richiesta dalla stazione appaltante includa anche quelle ad essa “equivalenti” ex art. 68, comma 3, lett.a) D.Lgs. 163/2006.

 

Il Consigliere Relatore: Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 febbraio 2013

Il Segretario: Maria Esposito