Parere n. 2 del 06/02/2013

 

PREC  179/12/L

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla  Assogastecnici – Gruppo Gas medicinali – Federchimica: “Affidamento  del contratto di costruzione e gestione relativo alla progettazione definitiva  ed esecutiva, nonché alla esecuzione dei lavori di realizzazione del Nuovo Polo  Ospedaliero del Trentino, in località Al Desert, ed alla gestione dei servizi  non sanitari – importo a base di gara euro 300.000.000,00 – S.A.: Provincia  Autonoma di Trento.
Concessione di costruzione e gestione  del nuovo polo ospedaliero – Affidamento al concessionario dei servizi tecnici  non sanitari.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto

In  data 7 agosto 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la Assogastecnici –  Federchimica (associazione rappresentativa delle aziende che operano nel  settore della produzione e commercializzazione dei gas medicinali e tecnici e  della progettazione e realizzazione dei relativi impianti di distribuzione, in  favore delle strutture ospedaliere e sanitarie) ha chiesto un parere in merito  alla procedura aperta indetta dalla Provincia Autonoma di Trento, con bando  pubblicato il 21 dicembre 2011, per l’affidamento in concessione della  progettazione, costruzione e gestione del Nuovo Polo Ospedaliero in località  “Al Desert”, di importo  complessivo presunto pari ad euro 300.000.000,00, da aggiudicarsi  con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In  sintesi, il bando e gli allegati tecnici prevedono:
-  l’affidamento al concessionario della progettazione e costruzione del nuovo  ospedale;
-  l’affidamento al concessionario della fornitura delle attrezzature medicali e  degli arredi;
-  l’affidamento al concessionario dei servizi non sanitari di gestione  dell’immobile (tra cui la manutenzione edilizia, la manutenzione e conduzione  degli impianti elettromeccanici ed idrosanitari, la fornitura di energia elettrica,  la climatizzazione, la fornitura dei gas medicali, il servizio di assistenza e  manutenzione tecnica per le apparecchiature medicali, il servizio di pulizia,  sanificazione, lavanolo e guardaroba, il servizio di raccolta e smaltimento dei  rifiuti ospedalieri);
-  la gestione da parte del concessionario dei parcheggi e dei servizi commerciali  compatibili con l’attività sanitaria.
La  stazione appaltante ha stimato un costo di euro 266.752.000,00 per i lavori di  costruzione, euro 20.700.000,00 per la progettazione e le spese tecniche  accessorie ed euro 39.052.000,00 per la fornitura di attrezzature ed arredi. Al  concessionario spetteranno, oltre ai ricavi provenienti dalla gestione dei  servizi accessori, un corrispettivo fisso ed invariabile di euro 160.000.000,00  da erogarsi a stato di avanzamento lavori ed un canone annuo integrativo di  importo massimo pari ad euro 17.300.000,00.
L’associazione  istante contesta la legittimità dello studio di fattibilità approvato dalla  stazione appaltante e della lex specialis di gara, nella parte in cui prevedono l’affidamento in esclusiva al  concessionario della “fornitura di gas  medicinali e tecnici e servizi correlati”, nell’ambito dei servizi tecnici  accessori di gestione dell’immobile.
Deduce,  a tal fine:
1) violazione del  principio di proporzionalità, violazione dell’art. 2 del Codice dei contratti  pubblici e degli artt. 30-bis e 50-quater della legge provinciale n. 26 del  1993, in  quanto la fornitura di gas medicinali e tecnici non sarebbe classificabile  quale servizio tecnico di gestione dell’immobile (trattandosi, piuttosto,  dell’appalto per la fornitura di prodotti farmaceutici); il suo accorpamento  alla concessione di costruzione e gestione del nuovo polo ospedaliero, in unico  lotto di gara, darebbe luogo all’indebita ed irrazionale estensione dell’oggetto  della procedura, con l’effetto di costringere gli operatori del settore a  confluire in raggruppamenti temporanei con le imprese esecutrici dei lavori, in  violazione di quanto disposto dal comma 1-bis dell’art. 2 del Codice (introdotto dall’art. 44, settimo comma, del d.l. n.  201 del 2011), ai cui sensi le Amministrazioni devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli  appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie  imprese;
2) violazione  degli artt. 6 e 104 d.lgs. n. 219 del 2006, in quanto la commercializzazione dei gas  medicinali (definiti, dall’art. 1, primo comma – lett. oo del citato decreto,  come “ogni medicinale costituito da una o  più sostanze attive gassose miscelate o meno ad eccipienti gassosi”) deve  essere preceduta da autorizzazione amministrativa rilasciata ad aziende  farmaceutiche, che possono fornire tali medicinali unicamente e direttamente a  soggetti che possiedano a loro volta l’autorizzazione alla distribuzione  all’ingrosso, ovvero che siano autorizzati ad altro titolo  all’approvvigionamento di medicinali (ospedali, cliniche, istituti di cura,  etc.); inoltre, il capitolato di gara non conterrebbe alcuna indicazione circa  la quantità delle confezioni ed il prezzo unitario di cessione dei gas  medicinali, che viene periodicamente individuato a livello nazionale sulla base  di contrattazione con l’Agenzia Italiana per il Farmaco;
3) violazione  dell’art. 12 del r.d. n. 2440 del 1923, in quanto la durata della concessione  (pari ad oltre 24 anni, secondo le previsioni della disciplina di gara)  violerebbe il limite temporale massimo di 9 anni sancito normativa di  contabilità per le spese ordinarie.
La  Provincia Autonoma di Trento, formalmente avvisata con nota di questa Autorità  del 4 settembre 2012, ha  trasmesso documenti ed osservazioni, ribadendo la legittimità del proprio  operato.

Ritenuto  in diritto

Il quesito all’esame dell’Autorità  riguarda la gara indetta dalla Provincia Autonoma di Trento per la  progettazione, costruzione e gestione del Nuovo Polo Ospedaliero in località  “Al Desert”, secondo la procedura della finanza di progetto a fase unica sulla  base dello studio di fattibilità, ai sensi dell’art. 50-quater della legge  provinciale sui lavori pubblici n. 26 del 1993.
L’associazione istante, in  rappresentanza delle imprese specializzate nella produzione e  commercializzazione dei gas medicinali e tecnici e nella progettazione e  realizzazione dei relativi impianti di distribuzione, contesta in parte qua la legittimità del bando di  gara e degli allegati tecnici, laddove includono l’appalto di “fornitura di gas medicinali e tecnici e  servizi correlati” nel novero dei servizi tecnici accessori di gestione  dell’immobile, destinati ad essere gestiti in esclusiva per circa 25 anni dal  concessionario dell’opera pubblica.
Le  tre censure partitamente svolte avverso il bando di gara sono infondate.
1)  Sull’indebito  ampliamento dell’oggetto della concessione.
Il  fenomeno della possibile elusione delle norme poste a garanzia della  concorrenza, a causa dell’accorpamento in una gara unica di più appalti (di  lavori o misti) è stato esaminato, in più occasioni, dalla giurisprudenza  amministrativa e dall’Autorità.
La  suddivisione dell’appalto in lotti, da un lato può consentire un più rapido  completamento dell’opera, dall’altro presenta significativi inconvenienti  derivanti dalla necessità di stipulare una pluralità di contratti, dalla  possibilità di un incremento del costo complessivo dell’opera, dal  frazionamento delle responsabilità contrattuali e dalla necessità di  coordinamento tecnico-organizzativo della pluralità di imprese presenti nel  cantiere. Da ciò la necessità, per le stazioni appaltanti, di verificare in  termini globali la convenienza a procedere ad appalti separati, anche in  presenza di lotti autonomamente funzionali e fruibili.
Con  riferimento ad una gara per l’affidamento a contraente generale di lavori ferroviari,  si è ribadito che non basta predicare l’unitarietà strategica degli interventi  per dimostrare la necessità di ricondurli tutti in un unico appalto, occorrendo  piuttosto dimostrare che l’accorpamento, in concreto, sia preferibile a fronte  di altre soluzioni industriali e che l’eterogeneità dei lavori e dei servizi  sia un costo comunque superabile dai benefici dell’unica procedura: non è  quindi sempre illegittima la sommatoria dei vari interventi in un progetto  unico, purché l’innalzamento della soglia di partecipazione delle imprese risulti  da esigenze ponderate e sia proporzionato al fine perseguito  dall’Amministrazione committente (così TAR Lazio, sez. III-ter, 11 marzo 2004 n. 2375).
Le  stazioni appaltanti, in merito alla scelta di accorpare in un’unica procedura  ad evidenza pubblica più appalti, devono perciò fornire chiara e completa  dimostrazione dei benefici derivanti da detta scelta, a confronto con le altre  soluzioni industriali possibili, in un’ottica di efficienza, economicità e  coerenza con gli obiettivi da raggiungere e nel rispetto dei principi di  trasparenza e di massima partecipazione alle gare (così A.V.C.P.,  determinazione 9 giugno 2005 n. 5).
Tale  principio assume una coloritura del tutto peculiare nell’ambito delle  concessioni di lavori pubblici, che secondo la definizione dell’art. 143 del  Codice dei contratti pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione e  l’esecuzione di opere pubbliche, dei lavori “strutturalmente e direttamente collegati”, nonché “la loro gestione funzionale ed economica”  eventualmente estesa  ad opere “connesse a quelle oggetto della concessione  e da ricomprendere nella stessa”.
Nella  concessione di lavori pubblici, anche quando attuata secondo lo schema della  finanza di progetto, l’affidamento di lavori e servizi complementari all’opera  principale assume una funzione tipica ed essenziale, in quanto concorre alla  copertura dei costi di esecuzione.     Caratteristica  peculiare dell’istituto concessorio è infatti l’assunzione, da parte del  concessionario, del rischio connesso alla gestione dei servizi cui è  strumentale l’intervento realizzato, in relazione alla tendenziale capacità  dell’opera di autofinanziarsi, ossia di generare un flusso di cassa derivante  dalla gestione che consenta di remunerare l’investimento effettuato (cfr., sul  punto, A.V.C.P., determinazione 11 marzo 2010 n. 2). Ed a tal proposito si è  precisato che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 143, nono comma, del Codice,  rientrano a pieno titolo nella nozione di concessione, tanto le fattispecie in  cui il concessionario assume, oltre al rischio di costruzione, il cd. rischio  di domanda (ad es. autostrade), quanto le concessioni in cui al rischio di  costruzione si aggiunge il cd. rischio di disponibilità (ad es. ospedali,  carceri, etc.).
Con  specifico riguardo alla costruzione e gestione di ospedali pubblici, il mutato  quadro normativo in materia di servizio sanitario nazionale ha da tempo aperto,  anche in Italia, una visione delle prestazioni mediche non più ancorate ad uno  stretto regime di tipo pubblicistico: l’ospedale, fin dalla sua costruzione,  viene concepito come una struttura ricettiva con tratti spiccatamente  imprenditoriali, in cui il ruolo di guida e direzione sanitaria rimane di  competenza dell’Azienda sanitaria, ma nella quale i privati possono intervenire  efficacemente per la realizzazione o l’ammodernamento delle strutture  immobiliari e per la prestazione dei servizi ospedalieri e di quelli di natura  commerciale.
Secondo  i più recenti studi della dottrina economica, concepire l’ospedale come una  struttura in grado di generare nel tempo flussi di ricavo può consentire  l’applicazione delle tecniche di finanza di progetto anche in un settore a  forte valenza sociale (seguendo l’esempio proveniente dalla Gran Bretagna, dove  le applicazioni della finanza di progetto alle “public private partnerships” in campo sanitario sono maggiormente  consolidate). Il progetto deve consentire al concessionario di ripagare i costi  di costruzione ed avviamento dell’impianto, attraverso il flusso dei ricavi  provenienti dalla successiva gestione. Le ipotesi applicative più ricorrenti,  nel settore sanitario, sono tutte riconducibili agli schemi “build, operate and transfer” di costruzione,  gestione e successivo trasferimento dell’infrastruttura all’ente pubblico  concedente al termine della concessione. In tale schema, il soggetto privato  assume la gestione dei servizi alberghieri e di quelli ospedalieri non  medicali, della manutenzione ordinaria e straordinaria dell’edificio, della  pulizia, del servizio di mensa ed eventualmente anche della manutenzione delle  attrezzature specialistiche di reparto. Ai servizi elencati viene solitamente affiancata,  secondo volumi e modalità differenti nei singoli casi, anche la gestione di  spazi commerciali ricavabili nella struttura ed i servizi accessori riferibili  indirettamente al funzionamento della struttura, come la gestione dei parcheggi  esterni, degli spazi pubblicitari e delle aree dedicate alla convegnistica.
Di  recente, l’Autorità ha avuto modo di esaminare in sede ispettiva lo stato di  attuazione di due significativi interventi ispirati al modello fin qui  descritto, la costruzione dell’Ospedale del Mare di Napoli (cfr. A.V.C.P., deliberazione  21 dicembre 2011 n. 110) e la costruzione dei nuovi quattro Ospedali della  Toscana (cfr. A.V.C.P., deliberazione 25 gennaio 2012 n. 10).
Nelle  più importanti esperienze applicative italiane degli ultimi anni, la  realizzazione e manutenzione degli impianti di gas medicali e la fornitura di  materiali sanitari compaiono tra i servizi accessori rimessi alla gestione  dell’aggiudicatario, per l’intera durata del rapporto di concessione, con il  duplice fine di esonero dell’Amministrazione dalle relative incombenze  tecnico-amministrative (procedure di gara, manutenzione e rinnovo degli  impianti, programmazione e verifica periodica del fabbisogno) e di creazione di  un’ulteriore capitolo di redditività per il concessionario.
Quanto  alla specifica procedura in esame, deve ritenersi che la Provincia Autonoma  di Trento abbia congruamente motivato, sul piano dell’opportunità  tecnico-organizzativa e della convenienza economica, la decisione di includere  la fornitura di gas medicinali e tecnici nell’oggetto della concessione: si  veda, al riguardo, la relazione illustrativa generale allegata allo studio di  fattibilità posto a base di gara, in particolare alle pagg. 13-ss. (ove si dà  atto che l’affidamento contestuale di una pluralità di servizi, anche in ambito  provinciale e non limitati al nuovo ospedale, consentirà di generare economie  di scala che contribuiranno a contenere l’ammontare del canone di disponibilità  da corrispondere al concessionario) ed alle pagg. 28-ss. (ove si stima che il ricavo  per la voce “gestione gas medicali”  nel periodo 2017 – 2041 sarà, a regime, pari ad euro 282.000,00).
Nell’ambito  di una procedura di evidenza pubblica rispettosa delle regole concorrenziali,  gli operatori economici specializzati nel settore dei gas medicali potranno anch’essi  concorrere al conseguimento dell’appalto per le forniture ed i servizi in  questione, principalmente mediante l’associazione temporanea d’imprese di tipo  verticale, che è lo strumento giuridico tipicamente preordinato a favorire  l’esecuzione di appalti pubblici misti, caratterizzati dalle molteplicità delle  qualificazioni tecniche necessarie per l’esecuzione di prestazioni eterogenee.
Non  sussiste, infine, la lamentata violazione del comma 1-bis dell’art. 2 del Codice dei contratti pubblici, ai cui sensi le  stazioni appaltanti devono, ove  possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti  funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese.
La Provincia ha infatti espressamente previsto, proprio  in vista delle finalità indicate dalla norma, l’attribuzione di un  sub-punteggio per l’affidamento da parte del concessionario dei servizi oggetto  della gestione ad imprese piccole e medie (cfr. la clausola a pag. 61 del  disciplinare di gara, che onera i concorrenti di specificare, già in sede di  offerta, la tipologia e la percentuale dei servizi a ciò destinati e consente,  in alternativa, di attribuire lo stesso punteggio nel caso di partecipazione  diretta di piccole e medie imprese al raggruppamento temporaneo).
2) Sull’asserita  violazione del d.lgs. n. 219 del 2006.
Nelle  controdeduzioni trasmesse all’Autorità, il responsabile del procedimento ha  attestato che la stazione appaltante vigilerà sul possesso da parte del  concessionario (in forma individuale o costituito in A.T.I.)  dell’autorizzazione amministrativa alla immissione in commercio del gas  medicale, in ossequio a quanto disposto dal d.m. 29 febbraio 2008.
In  alternativa, il concessionario dell’opera potrà appaltare a terzi (in possesso  delle autorizzazioni amministrative prescritte dalla legge) i servizi aventi ad  oggetto i gas medicali, con procedure conformi a quanto stabilito dall’art. 32,  primo comma – lett. e) del Codice dei contratti pubblici, che estende l’obbligo  di rispettare le regole di evidenza pubblica ai soggetti privati che affidino  servizi di valore stimato superiore a 200.000,00 euro connessi ad un appalto di  lavori pubblici e per i quali sia previsto un contributo pubblico, in conto  interessi o in conto capitale, che attualizzato superi la metà dell’importo dei  servizi, come nella fattispecie in esame.
Nella  seconda ipotesi, è evidente che la garanzia del rispetto delle regole  concorrenziali di pubblicità e parità di trattamento opererà nella fase  esecutiva della concessione di costruzione e gestione, con l’obbligo del  concessionario di affidare i servizi di valore superiore alla soglia  comunitaria mediante procedure di gara conformi a quanto prescritto dal Codice  per tutte le Amministrazioni aggiudicatrici.
Resta  ferma, anche per tale aspetto, la riserva all’Amministrazione sanitaria  dell’erogazione delle prestazioni di assistenza e cura, che non rientra  nell’oggetto della concessione.
3) Sulla durata  della concessione.
Da  ultimo, l’associazione istante ravvisa la violazione del limite temporale  massimo di 9 anni, fissato dall’art. 12 del r.d. n. 2440 del 1923 per i  contratti pubblici relativi a spese ordinarie, dal momento che la concessione  (ivi compreso l’appalto riguardante i gas medicali) avrebbe durata superiore ai  24 anni.
In  contrario, va rilevato che la norma invocata è direttamente applicabile alle  sole Amministrazioni statali (cfr., in questo senso, A.V.C.P., deliberazione 4  aprile 2012 n. 37) e che in ogni caso, dal punto di vista oggettivo,  trova prevalenza la disposizione speciale dell’art. 143, sesto comma, del Codice  dei contratti pubblici, secondo cui le concessioni di lavori pubblici possono  avere, di regola, durata non superiore a 30 anni.
Tale  (più ampio) limite temporale non può che intendersi riferito anche  all’affidamento dei servizi tecnici accessori, che come si è visto concorrono  ad assicurare la copertura economica dell’investimento e la redditività della  gestione.
In  conclusione, il parere dell’Autorità è nel senso che il bando di gara ed i  relativi allegati tecnici, per i profili venuti in contestazione, siano stati  redatti dalla Provincia Autonoma di Trento nel rispetto delle regole  normativamente poste in materia di concessione di costruzione e gestione e di  finanza di progetto.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, infondate le censure dedotte dalla  Assogastecnici – Federchimica avverso la gara indetta dalla Provincia Autonoma  di Trento per la progettazione, costruzione e gestione del Nuovo Polo  Ospedaliero.

Il Consigliere Relatore: Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 21 febbraio 2013

Il Segretario Maria Esposito