Parere n. 4 del 06/02/2013

 

PREC  238/12/L

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.C.E.N.  – “Lavori di manutenzione ordinaria  quinquennale di opere murarie nei Comuni di Napoli e provincia per il periodo  8.10.2012 / 7.10.2017 – Importo a base d’asta di euro 8.885.000,00 – S.A.: Istituto  Autonomo Case Popolari della Provincia di Napoli.
Art. 357 del D.P.R. n. 207 del 2010 –  regime transitorio per la qualificazione SOA nella categoria OS8.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto

In  data 21 settembre 2012 è pervenuta l’istanza dell’A.C.E.N. – Associazione  Costruttori Edili di Napoli, con la quale viene contestata la legittimità del  bando di gara dell’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Napoli,  pubblicato sulla G.U.R.I. del 29 giugno 2012, relativo alla procedura aperta  per l’appalto quinquennale dei lavori di manutenzione ordinaria sugli immobili situati  nel territorio provinciale, suddiviso in due lotti di importo complessivo pari  ad euro 8.885.000,00 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa.
L’A.C.E.N.  chiede il parere dell’Autorità in merito ai seguenti profili:
1) se sia  legittima la previsione, contenuta nel paragrafo III.2.2 del bando di gara e  nella sezione III.2 del disciplinare di gara, della qualificazione SOA  obbligatoria nella categoria OS8, scorporabile e subappaltabile nei limiti del  30%;
2) se sia legittima  l’attribuzione prevista dalla sezione XI.3 del disciplinare di gara, nella fase  di valutazione delle offerte tecniche, di sub-punteggi relativi al possesso del  sistema di gestione della sicurezza conforme allo standard OHSAS 18001, al possesso del sistema di gestione  ambientale conforme alla norma UNI EN ISO 14001 ed al possesso del sistema di  gestione aziendale per la responsabilità sociale conforme allo standard SA 8000.
L’istruttoria  è stata formalmente avviata con nota trasmessa in data 30 ottobre 2012 alla  stazione appaltante, che ha controdedotto con memoria scritta alle riferite  censure, ribadendo la legittimità del proprio operato.

Ritenuto  in diritto

Viene  all’esame dell’Autorità la procedura aperta indetta dall’Istituto Autonomo Case  Popolari della Provincia di Napoli, con bando pubblicato il 29 giugno 2012, per  l’appalto quinquennale dei lavori di manutenzione ordinaria sugli immobili situati  nel territorio provinciale, suddivisi in due lotti di importo complessivo pari  ad euro 8.885.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa.
1) Il primo dei  quesiti formulati dall’A.C.E.N. attiene alla qualificazione SOA nella categoria  scorporabile OS8 (classifica III per il primo lotto – importo euro 990.068,21;  classifica IV per il secondo lotto – importo euro 1.600.000,00), il cui  possesso è richiesto obbligatoriamente dal bando di gara, con l’ulteriore  limitazione alla possibilità di subappaltare le lavorazioni specializzate nei  limiti del 30%.
Al  momento dell’indizione della gara, era pacificamente applicabile la disciplina  transitoria del sistema di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici,  la cui vigenza è stata prorogata temporalmente fino al 5 dicembre 2012, per  effetto dell’art. 1 del decreto legge n. 73 del 2012.
Per  quanto qui interessa, l’art. 357, comma 16, del D.P.R. n. 207 del 2010 obbliga  le stazioni appaltanti ad applicare nella redazione dei bandi e degli inviti ad  offrire, durante il periodo transitorio, le disposizioni del D.P.R. n. 34 del  2000 e le relative categorie di qualificazione. Il successivo comma 22  dell’art. 357 stabilisce, poi, che fino al 5 dicembre 2012 continuano a  considerarsi “strutture, impianti ed  opere speciali” le lavorazioni elencate dall’art. 72, quarto comma, del  D.P.R. n. 554 del 1999 (tra le quali non figurano le opere di  impermeabilizzazione), in luogo di quelle elencate dall’art. 107, secondo  comma, del D.P.R. n. 207 del 2010 (che include la nuova categoria specialistica  OS8).
Nella  specie, la stazione appaltante ha manifestamente violato le disposizioni  transitorie, prescrivendo il possesso della qualificazione SOA obbligatoria nella  categoria scorporabile OS8 (la cui nomenclatura è variata in “Opere di impermeabilizzazione”, secondo l’Allegato  A al D.P.R. n. 207 del 2010) e consentendo il subappalto delle relative opere nella  misura massima del 30%.
La lex specialis di gara risulta perciò  illegittima sotto più profili:
-  innanzitutto, nella parte in cui richiede ai concorrenti l’attestazione SOA per  la nuova categoria di opere specializzate OS8 – “Opere di impermeabilizzazione”, secondo la declaratoria introdotta  dal D.P.R. n. 207 del 2010 e non ancora in vigore al momento dell’avvio della  procedura;
-  laddove prescrive come obbligatoria detta qualificazione, nonostante si tratti  di categoria non prevalente e scorporabile; in ossequio all’art. 109, primo  comma, del D.P.R. n. 207 del 2010 (sostanzialmente riproduttivo dell’art. 74,  primo comma, del D.P.R. n. 554 del 1999), l’impresa aggiudicataria in possesso  della qualificazione SOA nella categoria prevalente di opere generali indicata  nel bando di gara può eseguire direttamente tutte le lavorazioni, anche se  priva delle relative qualificazioni, ovvero può subappaltare le lavorazioni  specializzate ad imprese in possesso delle relative qualificazioni, senza  soggiacere al limite posto dal secondo comma dell’art. 109, che esclude tale  possibilità per le categorie di opere specializzate individuate come categorie  a qualificazione obbligatoria nell’Allegato A del Regolamento del 2010 (e tra queste  figura, appunto, la variata categoria OS8 – “Opere di impermeabilizzazione”), non essendo le nuove declaratorie  applicabili ratione temporis alle  procedure indette prima del 5 dicembre 2012;
-  nella parte in cui vieta il subappalto delle opere di impermeabilizzazione per  la misura eccedente il 30%, trattandosi di categoria non prevalente che, come  tale, è subappaltabile per intero e non incontra il limite percentuale  discendente dal combinato disposto dell’art. 92, settimo comma, dell’art. 107,  secondo comma, e dell’art. 170, primo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010.
2) Con il secondo  dei quesiti in esame, l’A.C.E.N. lamenta l’illegittimità del disciplinare di  gara laddove prevede, nella fase di valutazione delle offerte tecniche,  l’attribuzione di sub-punteggi per il possesso del sistema di gestione della  sicurezza conforme allo standard OHSAS  18001 (fino a 4 punti), per il possesso del sistema di gestione ambientale  conforme alla norma UNI EN ISO 14001 (fino a 3 punti) e per il possesso del  sistema di gestione aziendale per la responsabilità sociale conforme allo standard SA 8000 (fino a 2 punti).
Anche  la seconda doglianza, ad avviso dell’Autorità, è fondata.
Secondo  un principio generale in materia di pubblici appalti, infatti, i requisiti di  natura soggettiva che attengono alle capacità economiche, finanziarie e  tecniche dei concorrenti possono essere presi in considerazione per l’ammissione  alla gara, ma non possono essere applicati per la selezione delle migliori offerte,  dovendo queste essere valutate esclusivamente sulla base del loro contenuto  qualitativo pertinente all’oggetto dell’appalto, secondo le esemplificazioni  contenute nell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, e con l’esclusione  delle qualità soggettive dei concorrenti (cfr., sui limitati margini di deroga  a tale principio, A.V.C.P., determinazione 24 novembre 2011 n. 7).
Anche  la giurisprudenza comunitaria e nazionale ha più volte censurato la commistione  tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi  attinenti alla qualità dell’offerta, affermando che, ad esempio, il curriculum dell’impresa, il possesso di licenze  o certificazioni di qualità, la disponibilità di risorse aziendali, l’aver  prestato servizi o lavori analoghi ed in generale le competenze e le referenze  sono fattori che possono essere utilizzati come criteri di ammissione alla  gara, ma non devono essere presi in considerazione nella valutazione qualitativa  dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr., tra molte, Corte Giust. CE,  24 gennaio 2008, in  C-532/06, Emm. Lianakis AE; Cons.  Stato, sez. V, 7 aprile 2009 n. 2147).
L’attribuzione  di un (pur modesto) sub-punteggio ai concorrenti in possesso delle menzionate  certificazioni del sistema di gestione aziendale, nell’ambito della gara  indetta dall’Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Napoli per  l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria sul patrimonio immobiliare  esistente, non appare in concreto giustificata dalle caratteristiche  dell’appalto e configura la violazione del principio di separazione tra i  requisiti soggettivi delle imprese e gli elementi oggettivi di selezione delle  offerte.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
-  che la stazione appaltante abbia illegittimamente richiesto la qualificazione  SOA obbligatoria nella categoria OS8, scorporabile e subappaltabile nei limiti  del 30%;
-  che la stazione appaltante abbia illegittimamente previsto l’attribuzione di un  sub-punteggio ai concorrenti in possesso delle certificazioni del sistema di  gestione aziendale indicate nel disciplinare di gara.

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 22 febbraio 2013
Il Segretario Rosetta Greco