Parere n. 6 del  06/02/2013

 

PREC 253/12/L

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentata dalla Società CO.GE.PA. Costruzioni Generali Passarelli S.p.A. – “Procedura aperta per l’appalto di  progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di valorizzazione dei  tracciati viari del centro storico…” – Data di pubblicazione del bando:  7.5.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa –  Importo a base d’asta: euro 6.557.773,86 – S.A.: Comune di Portici (NA).
Accesso agli atti di gara (art. 13 Codice dei contratti)  -  certificazione di qualità -  avvalimento

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Ritenuto  in fatto

In data 9 ottobre 2012 è pervenuta  l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la CO.GE.PA. ha chiesto  un parere in merito alla procedura di gara indetta dal Comune di Portici per  l’affidamento dei lavori in oggetto. In particolare, l’istante pone una serie  di quesiti in materia di accesso agli atti di gara ex art. 13 del Codice dei contratti, e contesta l’ammissione alla  procedura della ditta SMARIG s.r.l., risultata aggiudicataria provvisoria, per  l’impossibilità di avvalersi della certificazione di qualità ISO di altro  soggetto e per l’assenza di dettaglio delle risorse messe a disposizione  mediante l’avvalimento.
All’istruttoria procedimentale,  formalmente avviata da questa Autorità in data 15 novembre 2012, la stazione  appaltante ribadisce la legittimità della procedura e la correttezza del  proprio operato.

Considerato  in diritto

La questione in esame concerne la  legittimità dell’ammissione alla gara della ditta SMARIG s.r.l. nonché la  disciplina in materia di accesso agli atti di gara.
Con riferimento a tale ultimo punto è  necessario effettuare un preliminare excursus giurisprudenziale.
L’art. 13, comma 5, lett. a), del  D.lgs. 12 aprile 2006, n.163, che esclude il diritto di accesso in ipotesi  espressamente indicate, costituisce un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla  disciplina generale di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241, da applicare  esclusivamente nei casi in cui si tratti di tutelare segreti tecnici o  commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione  dell’offerta; tuttavia, l’ampliamento del segreto trova un limite, ai sensi del  comma 6, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente, in  relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale  viene formulata l’istanza di accesso (Consiglio di Stato,  sez. V, 30 dicembre 2011, n. 6996).
L’art.13, al comma 2, prevede  specifiche ipotesi di differimento dell’accesso e, in particolare, alla lett.  c), in relazione alle offerte, dispone detto differimento “fino all’approvazione dell’aggiudicazione”; alla lett. c) bis, in relazione alla verifica di  anomalia dell’offerta, dispone il differimento “fino all’aggiudicazione definitiva” (Consiglio di Stato,  sez. V, 1 settembre 2011, n. 4905).
Al riguardo  occorre fare riferimento all’art. 11, commi 4  e 5, secondo cui, rispettivamente, “Al  termine della procedura è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a favore del  miglior offerente” e “La stazione  appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria… provvede  all’aggiudicazione definitiva”, da leggere in combinato disposto con il  successivo art. 12, comma 1, secondo cui “L’aggiudicazione  provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo  l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori,  ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti  dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione  provvisoria da parte dell’organo competente…”.
In tema di diritto di accesso agli atti  delle gare di appalto, il comma 6 dell’art. 13 collega l’interesse all’accesso  alla posizione giuridica non di chiunque vi abbia interesse, ma del solo  concorrente che abbia partecipato alla gara e che abbia intrapreso ovvero debba  intraprendere un giudizio avente ad oggetto la procedura di gara in cui  l’istanza di accesso è formulata (Tar Lazio, Roma, sez. III, 10 maggio 2011, n.  4081).
Il rapporto tra la normativa generale  in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti  pubblici non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto  di complementarietà, nel senso che le disposizioni (di carattere generale e  speciale) contenute nella disciplina della l. n. 241 del 1990 devono trovare  applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie  (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata in ragione della materia)  nel Codice dei Contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore  dell’ordinamento (Consiglio di Stato,   sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062).
Ai sensi dell’art. 13, comma 5, D.lgs.  n. 163/2006, è esclusa dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la  documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti,  sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano  utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa, allorché utile  a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto  piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine  di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato. È  consentito, però, l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa  in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento  del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso  (Consiglio Stato,  sez. VI, 10 maggio  2010, n. 2814).
Il principio, in forza del quale il  funzionamento della causa di esclusione dall’accesso è subordinato alla  manifestazione espressa di interesse da parte dell’impresa alla quale si  riferiscono i documenti cui si intende accedere, è stato elaborato in  giurisprudenza con riferimento all’art. 13 del codice dei contratti, ovvero ad  una norma inserita in un microsistema normativo collegato all’idea della  peculiarità del settore considerato - pur all’interno delle coordinate generali  dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990 - e basato sull’individuazione  di regole sue proprie.
L’esigenza di riservatezza è, quindi,  recessiva di fronte all’accesso, laddove il diritto sia esercitato per la  difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla  difesa di quell’interesse; al più, l’amministrazione potrà intervenire con  opportuni accorgimenti (cancellature o omissis),  in relazione alle eventuali parti dell’offerta idonee a rivelare i segreti  industriali (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 22 aprile 2010, n. 8015; T.A.R.  Campania, Napoli,  sez. VI, 25 marzo  2010, n. 1657).
Ai sensi dell’art. 13, comma 6, è  ammesso l’accesso agli atti di una gara d’appalto, da parte di un’impresa che  vi ha preso parte, quando esso sia funzionale alla difesa in giudizio dei  propri interessi, anche quando la richiesta di ostensione è diretta a conoscere  l’offerta tecnica della ditta risultata aggiudicataria provvisoria. Al fine di  tutelare i segreti tecnici o commerciali contenuti nell’offerta, il Giudice può  limitare l’accesso ad alcune parti dei documenti richiesti (Consiglio  Stato,  sez. VI, 1 febbraio 2010, n.  524).
Ciò premesso, si risponde ai quesiti  formulati dall’istante, come segue:
a) Il concorrente, secondo  classificato, munito, come tale, di un interesse qualificato, ai sensi e per le  finalità del sesto comma dell’art. 13 del Codice dei contratti, ha diritto di  accesso alla documentazione prodotta dal primo classificato, una volta approvata  l’aggiudicazione provvisoria.      Non  osta, di per sé, a tale diritto il fatto che non sia stato inoltrato al  concorrente primo classificato l’avviso di cui all’art. 3 del DPR 184/2006.
b) Ai sensi del quinto comma, lettera  a), dell’art. 13, è preciso onere del concorrente fornire alla stazione  appaltante motivata e comprovata dichiarazione circa i segreti tecnici o  commerciali sottratti all’accesso che la propria offerta custodisce.
c) È consentito, però, anche contro la  volontà della ditta controinteressata, l’accesso al concorrente che lo chieda  in vista della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla  procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale la richiesta  stessa viene formulata.
d) In virtù della enunciata  complementarietà tra la normativa generale e quella speciale del Codice dei  contratti in tema di accesso, le disposizioni (di carattere generale e  speciale) contenute nella disciplina della l. n. 241 del 1990 e del DPR  184/2006 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono  disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata  in ragione della materia) in detto Codice, le quali trovino la propria ratio nel particolare regime giuridico  di tale settore, fermo restando comunque quanto detto nel secondo alinea del  paragrafo a).
e) Non è di certo legittimo il  comportamento della stazione appaltante che, in base all’opposizione  manifestata dal concorrente controinteresato, neghi l’accesso alla documentazione  amministrativa ed economica dell’offerta del concorrente medesimo, che alcun  segreto tecnico e/o commerciale contiene.
In ogni caso, dalle deduzioni fornite  dalla S.A. risulta che, in data 9 novembre 2012, la delegata della ditta istante  ha ritirato la documentazione pertinente all’offerta della ditta SMARIG, dopo  la formale approvazione dell’aggiudicazione provvisoria.
In riferimento all’ammissione alla gara  della ditta  SMARIG s.r.l., dalle  medesime deduzioni fornite dalla S.A. si evince che tale ditta ha chiesto  l’avvalimento per il requisito dell’attestazione SOA nella categoria OG3  classifica V. Non ha chiesto l’avvalimento per il sistema di qualità – peraltro  non consentito – essendone in possesso, come da attestato rilasciato  dall’Organismo di certificazione e presentato in sede di gara.
L’istante, quindi, ha impropriamente  eccepito la mancanza di tale attestazione.
Inoltre, agli atti del procedimento  risulta che tra la documentazione presentata è presente l’allegato elenco delle  risorse messe a disposizione della ditta SMARIG.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, conforme alla normativa di settore l’operato della S.A..

Il Consigliere Relatore: Luciano Berarducci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 22 febbraio 2013
Il Segretario Rosetta Greco