Parere n. 9 del 13.02.2013

 

PREC 246/12/L

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata  dall’Autorità Portuale di Brindisi “Procedura  aperta per l’appalto dei lavori di completamento funzionale dello sporgente Est  del molo di Costa Morena – Realizzazione pavimentazione” – Data di  pubblicazione del bando: 27.9.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 18.883.630,00 – S.A.:  Autorità Portuale di Brindisi.
Criteri di scelta del concorrente ed elementi di valutazione  delle offerte

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Ritenuto  in fatto

In data 18 ottobre 2012 è pervenuta l’istanza  di parere indicata in epigrafe, con la quale la Autorità Portuale di Brindisi ha  chiesto un parere in merito alla legittimità della disciplina di gara  predisposta per l’affidamento dei lavori in oggetto, consistenti in opere di  pavimentazione di cui alla categoria OG3, classifica VIII, da aggiudicare  secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tale  disciplina di gara era stata contestata dall’ANCE di Brindisi in quanto  l’amministrazione aveva indicato quali criteri di valutazione delle offerte,  esclusivamente il prezzo ed il tempo di esecuzione dei lavori, ai sensi  dell’art. 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006, lettere a) e l).
L’ANCE di Brindisi quindi aveva chiesto  l’annullamento in autotutela del bando asserendo che detti criteri, meramente  quantitativi fossero completamente avulsi da ogni valutazione di merito tecnico  in grado di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con nota del 22 ottobre 2012 anche  l’ANCE di Brindisi ha inviato la medesima richiesta di parere.
All’istruttoria procedimentale,  formalmente avviata da questa Autorità in data 15 novembre 2012, l’ANCE ha  ribadito la illegittimità della disciplina di gara per le ragioni già esposte  all’Autorità Portuale di Brindisi.

Considerato  in diritto

La questione controversa in esame  concerne la legittimità della disciplina di gara predisposta dall’ Autorità  Portuale di Brindisi per le ragioni evidenziate in fatto.
Al riguardo è necessaria una preventiva  delibazione di carattere generale sulla tematica dei criteri di aggiudicazione  dei contratti pubblici.
Orbene, in subiecta materia sia la scelta del criterio più idoneo per  l’aggiudicazione di un appalto (tra quello dell’offerta economicamente più  vantaggiosa e quello del prezzo più basso) sia la scelta dei criteri più  adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall’art. 83, d.lg. 12  aprile 2006 n. 163) per l’individuazione dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della  stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, sono  perfino sottratte al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo,  tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del  contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie, ovvero  macroscopicamente viziate da travisamento di fatto.
In altri termini, prezzo più basso e  offerta economicamente più vantaggiosa sono i criteri a cui le amministrazioni  aggiudicatrici devono attenersi per aggiudicare l’appalto, assicurando un  corretto confronto concorrenziale adeguato alle specifiche esigenze del caso  concreto.
E’ stata così introdotta nel nostro  ordinamento una “riserva di funzione amministrativa”, intesa nel senso di  riserva di valutazione amministrativa concreta, da operare in relazione alle  circostanze specifiche delle singole ipotesi.
La normativa comunitaria, invero, ha  inteso prevedere criteri che risultano: esclusivi, non essendone ammessi altri;  pienamente e paritariamente alternativi tra essi, in quanto utilizzabili a  discrezione delle amministrazioni che, di volta in volta, sono chiamate a  scegliere sulla base della natura e delle caratteristiche dell’appalto;  trasparenti e pubblici, in quanto devono preventivamente essere resi noti nel  bando di gara o capitolato d’oneri.
Inoltre, nel merito della scelta  compiuta dalla S.A., questa Autorità ritiene che il criterio di apprezzamento  della congruità dell’offerta relativa al concorrente dichiarato  provvisoriamente aggiudicatario – secondo cui all’esito della redazione della  graduatoria la Commissione avrebbe analizzato, in seduta riservata, la  relazione prodotta a supporto della riduzione temporale offerta, per poi  procedere, in caso di accertata congruità, all’aggiudicazione definitiva –  costituisca di per sé uno specifico elemento di garanzia della trasparenza  nella scelta della ditta aggiudicataria in base ai (soli) elementi valutativi  discrezionalmente predeterminati nel capitolato (precisamente quelli di cui  alla lettera a) e lettera l) dell’art. 83 del Codice), ritenuti dalla S.A.  sufficienti ad individuare la migliore offerta in relazione alle prestazioni  oggetto specifico della gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2007 n. 5911):  non è pertanto ravvisabile alcun elemento di genericità e di arbitrio la cui  presenza vizi l’azione dell’amministrazione ed implichi l’annullamento in  autotutela della procedura, così come richiesto dall’ANCE (cfr. Cons. St., sez.  V, 22 marzo 2010, n. 1669).
Priva di pregio è anche la censura  dell’ANCE nei confronti della scelta di un criterio temporale – ritenuto, a  torto, meramente quantitativo – da affiancare al prezzo.
A questo preciso riguardo si rileva,  per contro, che le indicazioni da fornire alla S.A. – unitamente al modulo per  l’offerta di ribasso sul tempo di esecuzione – ai sensi del punto 8.2.b) del  disciplinare di gara, impingono specificamente nel merito qualitativo  dell’offerta, giacché impongono una “relazione  descrittiva delle lavorazioni e della produzione giornaliera media attesa nella  quale il concorrente dovrà illustrare, a supporto della riduzione temporale  offerta, le tecniche costruttive della pavimentazione in conglomerato  cementizio e bituminoso, nonché le attrezzature delle quali dispone e che  saranno impiegate nelle lavorazioni; alla relazione dovrà essere allegato un  cronoprogramma dettagliato delle varie fasi”.
Considerato, pertanto,
- che, nella fattispecie, la scelta  discrezionale dei criteri di aggiudicazione appare consona in relazione alla  seguente motivazione addotta dalla S.A.: “…trattandosi  di un appalto di lavori che, seppure di entità rilevante, non richiede  l’utilizzo di specifiche e particolari competenze o maestranze, bensì di opere  peraltro ascrivibili all’unica attività di pavimentazione stradale, e  disponendo già di una progettazione a livello esecutivo nell’ambito della quale  le modalità di esecuzione sono state descritte in dettaglio…”.
Si ritiene, in conclusione, che ogni  riflessione critica circa la scelta della stazione appaltante dei criteri e  delle modalità di individuazione dell’offerta più vantaggiosa esuli dal  giudizio di conformità alla normativa di settore della procedura posta in  essere nel caso concreto.
Non si è, peraltro, in presenza, di  alcuna delle ipotesi in relazione alle quali può legittimamente utilizzarsi il  potere di annullamento in via di autotutela invocato dall’ANCE, considerato che  i criteri di scelta indicati nella lex  specialis non risultano essere macroscopicamente illogici o viziati  ed un eventuale giudizio di inopportunità  sarebbe frutto di valutazioni metagiuridiche intrinsecamente soggettive e come  tali opinabili.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti ed alle condizioni  di cui in parte motiva, conforme alla normativa di settore l’operato della S.A.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria  del Consiglio in data 22.02.2013
Il Segretario Maria Esposito