Parere n. 7 del 06/02/2013

 

PREC 278/12/L

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla società Edilma.Di srl – Procedura aperta per l’affidamento  della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori per la  costruzione di n. 43 alloggi di edilizia residenziale sociale  –  Importo a base  d’asta € 3.750.000,00- S.A.: Azienda casa  Emilia Romagna (ACER)  Ferrara  –
Art. 46, comma 1,  D.Lgs. 163/2006: limite all’esercizio del c.d. potere di soccorso

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 7 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe indicata, con cui la Edilma.Di  srl ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito alla propria esclusione  dalla gara in oggetto, per difetto dei requisiti di capacità tecnica del  progettista.
Il  disciplinare di gara prevedeva, per quanto qui rileva, che il progettista doveva  aver espletato negli ultimi dieci anni antecedenti alla pubblicazione del  bando, servizi di progettazione di cui all’art. 252 del D.P.R. 207/2010,  relativi a lavori, afferenti alla classe III categoria b per un importo globale  di euro 971.000,00.
Al  fine di agevolare i concorrenti, la stazione appaltante aveva predisposto  apposito modello (modello VI - c.d. Dichiarazione a cura di ciascuno dei  progettisti indicati o associati-), da utilizzare per la dimostrazione dei  requisiti richiesti al  progettista.
L’istante  partecipava alla gara, indicando la volontà di fruire della collaborazione di progettisti  esterni in raggruppamento temporaneo, precisamente Studio Tecnico BFP srl di  Bari (capogruppo), ing. Mariano Marseglia di Orta Nova (FG), Studio DI & CA  Ingegneri Associati di Orta Noca (FG), e, conseguentemente, presentava i  modelli VI redatti da tali progettisti.
La commissione  di gara, in sede di verifica dei requisiti dichiarati, accertava che in  relazione alla voce “impianti termici,  condizionamento, trasporti classe III cat.b”, riportata nel modello VI  compilato dallo Studio Tecnico BFP srl, veniva dichiarato l’espletamento negli  ultimi dieci anni antecedenti alla pubblicazione del bando di servizi di  progettazione di cui all’art. 252 del D.P.R. 207/2010 per un ammontare pari a  265.000,00, che sommato a quello dichiarato dagli altri membri del  raggruppamento dava un totale di euro 912.030,02  (378.282+268.748,02+265.000,00), inferiore ai 971.000,00 euro richiesti dal  disciplinare di gara.
ll  rappresentante dell’istante faceva verbalizzare che per mero errore materiale  per i servizi di progettazione relativi alla classe III categoria b in possesso  dello Studio Tecnico BFP srl non era stato riportato l’importo esatto di euro  440.000,00, che sommato all’importo dei servizi di progettazione indicato degli  altri due componenti il raggruppamento avrebbe soddisfatto il requisito de quo. Conseguentemente, chiedeva alla  stazione appaltante l’esercizio del potere di soccorso istruttorio, in maniera  tale da consentire al concorrente di dimostrare il possesso del requisito in  esame.
La  stazione appaltante non riteneva di poter accogliere la richiesta del  concorrente ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 e si determinava per  l’esclusione dello stesso.

A  riscontro dell’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità, la stazione  appaltante ha confermato il proprio operato. In particolare la stessa ha  sottolineato che la commissione di gara, a seguito della dichiarazione resa dal  rappresentante dell’istante, esaminava nuovamente la documentazione pervenuta e  constatava che anche nella scheda delle referenze professionali (allegato O DPR  207/2010) era riportato in relazione all’importo dei servizi di progettazione afferenti  alla classe III categoria b la medesima somma indicata nei modelli VI. Conseguentemente  la commissione, dopo un confronto a porte chiuse, rigettava la richiesta di  rettifica, in quanto in tal caso non si sarebbe trattato di consentire al  concorrente di formulare un chiarimento e/o una precisazione, bensì di  assentire ad una modifica sostanziale della dichiarazione presentata, mediante  la sua sostituzione e/o cancellazione. Tutto ciò non solo sarebbe stato in  contrasto con l’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, ma con lo stesso disciplinare  di gara, il quale prevedeva che il plico giunto a destinazione non poteva  essere ritirato, sostituito, integrato o, comunque, modificato.
La  stazione appaltante ha, inoltre, precisato che le circostanze di fatto sopra  descritte non consentivano il ricorso al potere di soccorso istruttorio, in  quanto nel caso in esame non vi erano dichiarazioni ambigue o imprecise da  chiarire, bensì due asserzioni chiare e coincidenti, che non era possibile  modificare, senza alterare la par  condicio dei concorrenti e senza violare il principio di perentorietà dei  termini di presentazioni delle offerte e della correlativa documentazione.

Ritenuto in diritto

La questione  controversa attiene alla possibilità di esercitare nel caso di specie il c.d.  potere di soccorso istruttorio in applicazione dell’art. 46, comma 1,  D.Lgs.163/2006.
Al  riguardo occorre considerare che la norma in esame costituisce attuazione dei  principi del favor partecipationis e  del giusto procedimento e, essendo volta, da un lato, ad evitare che la  partecipazione ad una gara possa essere limitata da carenze documentali di  ordine meramente formale e, dall’altro, ad orientare l’azione amministrativa  sulla concreta verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai  concorrenti. La predetta disposizione codifica, quindi, un ordinario modus procedendi della stazione  appaltante, volto a far prevalere, entro determinati limiti, la sostanza sulla  forma. Generalmente questi ultimi sono connessi alla necessità di garantire la par condicio dei concorrenti,  conseguentemente, il potere di soccorso non può essere utilizzato per supplire  all’omessa produzione di documenti o alla carenza di elementi sostanziali della  domanda o per colmare lacune imputabili ad un comportamento negligente del  concorrente. L’esercizio del potere istruttorio trova spazio, invece, nel caso  in cui si tratti di porre rimedio a mere irregolarità formali o ad incertezze ed  equivoci generati da ambiguità della stessa lex  specialis relativa alle dichiarazioni da rendere o ai documenti da  presentare ovvero nell’ipotesi in cui gli atti tempestivamente prodotti  costituiscano un ragionevole indizio del possesso di un requisito di  partecipazione non espressamente o univocamente documentato. In tal caso,  infatti, la stazione appaltante, senza ledere la par condicio, può invitare un concorrente a fornire chiarimenti o  precisazioni sul contenuto di documenti o dichiarazioni già acquisiti.
La  predetta norma, interpretata nei termini sopra indicati, esclude che nella  fattispecie in esame la stazione appaltante possa consentire al concorrente di  modificare un elemento essenziale della dichiarazione resa in ordine al  possesso del requisito de quo, senza  violare il principio di par condicio.
Da un  lato, infatti, la disposizione del disciplinare di gara è chiara nel richiedere,  ai fini della partecipazione, che il progettista abbia espletato negli ultimi  dieci anni antecedenti alla pubblicazione del bando, servizi di progettazione  di cui all’art. 252 del D.P.R. 207/2010, relativi a lavori, afferenti alla  classe III categoria b, per un importo globale di euro 971.000,00, e, dall’altro,  è pacifico tra le parti che in ben due documenti presenti nel plico  dell’istante viene dichiarato per i servizi di cui sopra un importo globale inferiore  a quello minimo richiesto. Ne deriva che non si rileva nella fattispecie in  oggetto, a differenza di quanto riscontrato in altri casi esaminati da questa  Autorità, né quell’ambiguità della lex  specialis né quel principio di prova che consentirebbero l’esercizio del  potere di soccorso.
A  ciò si aggiunga che lo stesso concorrente nella nota inviata alla stazione  appaltante, per provare il possesso del requisito de quo, non ritiene sufficiente precisare e chiarire che è incorso  in un mero errore materiale, ma vorrebbe esibire l’attestazione di buona  esecuzione delle opere impiantistiche progettate di classe III categoria b in  possesso dello Studio Tecnico BFP srl. Ciò però determinerebbe una violazione  della par condicio dei concorrenti e  della perentorietà dei termini di presentazione dell’offerta, in quanto consentirebbe  all’istante di introdurre nella documentazione di gara un atto nuovo.

In  base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la stazione appaltante non possa  legittimamente esercitare il c.d. potere di soccorso istruttorio.

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 22 febbraio 2013
Il Segretario: Rosetta Greco