All’ Aeroporto VALERIO CATULLO VERONA  VILLAFRANCA S.P.A.

 

AG 3/13
20/02/2013

Oggetto :  richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei  quesiti giuridici - società Aeroporto di Verona Valerio Catullo s.p.a. -  qualificazione giuridica della società ai fini dell’applicazione del decreto  legislativo n. 163/2006.

In  relazione all’istanza di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio  dell’Autorità, nella seduta del 20 febbraio 2013, ha approvato le seguenti  considerazioni.

Con  nota acquisita al protocollo n. 0111485, in data 20/11/2012, la società  Aeroporto di Verona Valerio Catullo s.p.a. (d’ora innanzi anche l’istante) ha  sottoposto a questa Autorità una richiesta di parere ai sensi del Regolamento  interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici, chiedendo di conoscere  l’orientamento dell’Autorità in merito alla natura giuridica della Società  istante, a prevalente capitale pubblico, ai fini dell’applicazione del Codice  dei contratti. In particolare, l’istante chiede di chiarire se essa sia  annoverabile tra le cd. imprese pubbliche ex art. 3, comma 28, del Codice o tra  i cd. organismi di diritto pubblico ex art. 3, comma 28, del medesimo Codice.
Il  dubbio verte essenzialmente sul particolare requisito dell’organismo di diritto  pubblico di soddisfare “bisogni di interesse generale non aventi carattere  industriale o commerciale”, a fronte di una giurisprudenza oscillante e nella  inevitabile necessità di esaminare caso per caso.
Sono  stati all’uopo allegati lo Statuto societario, lo schema delle partecipazioni  nella società e la sentenza del TAR Veneto, sez. I, n. 12031/2009 in cui si è  affermata la natura di impresa pubblica dell’istante.

Ritenuta  la questione rilevante dal punto di vista giuridico ed economico, è stato  avviato il procedimento ex art. 4 del Regolamento sull’istruttoria dei quesiti  giuridici, dandone contestuale notizia all’istante, con nota prot. n. 0005019,  del 15 gennaio 2013.

Occorre,  preliminarmente, rilevare che l’istante società di gestione aeroportuale è  tenuta, ai sensi dell’art. 207 del Codice, all’applicazione della Parte III del  Codice dei contratti in relazione ad appalti di lavori, servizi e forniture  destinati all’esercizio di una delle specifiche attività individuate negli  articoli da 208 a  213 del Codice stesso. Per quanto di interesse in questa sede, il citato art.  213 dispone che “le norme della presente parte (III) si applicano alle attività  relative allo sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a  disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di  trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali.”
Ed  infatti, l’applicabilità della Parte III del Codice richiede la contemporanea  presenza dell’elemento soggettivo, concernente i soggetti - definiti enti  aggiudicatori-  che operano nei cd.  settori speciali, e di quello oggettivo, inteso come riferibilità della  concreta attività, oggetto dell’appalto, al settore speciale di attività.
Si  deve, altresì, precisare che gli enti aggiudicatori, ai fini dell’applicazione  delle disposizioni della Parte III del Codice, comprendono le amministrazioni  aggiudicatrici, nel cui novero rientrano anche gli organismi di diritto  pubblico, le imprese pubbliche e i soggetti che, non essendo amministrazioni  aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o  esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti.
A  seconda che un soggetto sia da qualificarsi come organismo di diritto pubblico  ovvero come impresa pubblica, discendono differenti conseguenze sotto il  profilo dell’applicazione della Parte III del Codice dei contratti, tenuto  conto che l’impresa pubblica, negli appalti di importo inferiore alla soglia di  rilevanza comunitaria di cui all’art. 215, applica la disciplina stabilita nel  proprio regolamento, che, comunque, deve essere conforme ai principi dettati  dal Trattato UE a tutela della concorrenza.

Prima  di addentrarsi nella disamina dello Statuto e delle attività svolte dalla  società istante, il cui esame è necessario, secondo quanto rilevato dal giudice  comunitario con approccio sostanzialistico, ai fini della individuazione della  qualificazione giuridica di un soggetto, onde valutare le condizioni e i  presupposti di diritto e di fatto in cui lo stesso espleta la propria attività,  giova richiamare le definizioni di organismo di diritto pubblico e di impresa pubblica  dettate dal Codice, rispettivamente ai commi 26 e 28, dell’art. 3.
Per  organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo, anche in forma  societaria: a) istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse  generale, avente carattere non industriale o commerciale, b) dotato di  personalità giuridica, c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario  dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto  pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi  oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia  costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli  enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. Detti  requisiti sono cumulativi nel senso che devono sussistere tutti e tre  contemporaneamente.
L’impresa  pubblica è una impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono  esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne  sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù  delle norme che disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta  quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente,  riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la  maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti  cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; c) hanno il diritto di  nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione  o di vigilanza dell’impresa.
Da quanto sopra emerge che l’elemento  dell’influenza dominante si atteggia diversamente nell’uno e nell’altro caso:  nell’organismo di diritto pubblico è un elemento cardine di identificazione del  soggetto, nell’impresa pubblica l’influenza dominante dipende dalla  composizione maggioritaria o minoritaria della compagine societaria, secondo  quanto disposto dall’art. 2359 c.c.
Per  ammettere o per escludere la società istante nel novero degli organismi di  diritto pubblico, occorre esaminare se, nei suoi confronti, ricorrono  contemporaneamente i tre requisiti sopra individuati e, segnatamente, il  requisito della costituzione dell’ente societario per soddisfare un interesse  generale avente carattere non industriale o commerciale. Infatti, non  sussistono dubbi sulla ricorrenza degli altri due requisiti, ovverosia sul  possesso della personalità giuridica e sull’assoggettamento della gestione  della società al controllo dello Stato, di enti pubblici territoriali o di  altri organismi di diritto pubblico. In relazione a quest’ultimo requisito, la  maggioranza pubblica del possesso del pacchetto azionario (la platea dei soci è  in misura maggioritaria costituita da enti locali ricadenti sul territorio  nonché dalle Camere di commercio di Verona,   di Mantova, di Trento, di Vicenza) comporta, giusto quanto previsto  dall’art. 2359 c.c., il controllo della gestione della società in mano  pubblica.
Inoltre,  a norma dell’art. 14 dello Statuto, il Consiglio di Amministrazione è composto  da cinque a sette membri ed il numero massimo dei membri del Consiglio di  Amministrazione designati dai soci enti pubblici locali non può essere  superiore a cinque: secondo quanto rappresentato dall’istante, la maggioranza  dei componenti il Consiglio di Amministrazione è designata dai soci enti  pubblici.
Più  complesso, in relazione alla società istante, sembra apparire l’esame del  requisito della costituzione dell’ente societario per soddisfare un interesse  generale a carattere non industriale o commerciale. Occorre da subito  evidenziare, in riferimento agli enti operanti nel settore aeroportuale, che la  giurisprudenza, in relazione a detto requisito, la cui compresenza con gli  altri due requisiti sopra individuati è necessaria per la qualificazione di  organismo di diritto pubblico, presenta un orientamento non univoco, tenuto  anche conto delle peculiarità e delle modalità operative delle singole società.  Come rilevato dall’Autorità nel parere sulla normativa del 27 gennaio 2011 (AG  36/2010) “il giudice amministrativo ha ritenuto annoverabile nella categoria  degli organismi di  diritto pubblico una  società deputata alla gestione di aeroporti (Aeroporto  D’Annunzio di Brescia Montichiari spa)  affermando che l’attività svolta è di   carattere generale (in quanto dell’infrastruttura beneficia una  pluralità di  soggetti) e che il  carattere non industriale o commerciale non è escluso dal  metodo imprenditoriale utilizzato nella  gestione né dalla presenza di altri   soggetti operanti nel mercato di riferimento (TAR Brescia n. 254/2004;  in  termini TAR Veneto n. 3014/2003, con  riferimento a società a prevalente   capitale pubblico). Per converso, è stata negata tale qualifica alla  società che gestisce gli aeroporti di Milano (SEA spa), sulla base del suo  intrinseco  carattere imprenditoriale e  del connesso scopo di lucro perseguito (TAR Milano,  n. 266/2007).” Si richiama, altresì, la  pronuncia del TAR Veneto, sez. I,  n.  12031/2009, che ha ritenuto la società istante, soggetto titolare di  concessione di esercizio delle attività aeroportuali, rientrante nell’ambito  applicativo del d. Lgs. n. 158/95 e successivamente della direttiva 2004/17/CE,  nonché impresa pubblica, essendo soggetti pubblici i detentori della  maggioranza del capitale.
Il  diritto comunitario, al quale è ascritta l’individuazione della nozione di  organismo di diritto pubblico, non indica i parametri per stabilire quando una  specifica esigenza di carattere generale (che soddisfa una collettività di  individui)  abbia carattere non  industriale o commerciale.
La  Corte di giustizia ha tuttavia, al riguardo, fornito alcuni criteri  interpretativi. Innanzi tutto occorre sempre valutare caso per caso,  esaminando, in primo luogo, se l’attività al cui perseguimento l’ente è  preposto sia volta al soddisfacimento di un interesse di carattere generale e  quando abbia un impatto sulla collettività. Successivamente occorre verificare  la natura non industriale o commerciale della finalità d’interesse generale  perseguita.
È  stato così precisato che la circostanza che l’organismo agisca in situazione di  concorrenza sul mercato può costituire un indizio a sostegno del fatto che non  si tratti di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale  o commerciale; che questi bisogni sono, di regola, soddisfatti in modo diverso  dall’offerta di beni o servizi sul mercato; che le condizioni nelle quali  l’organismo esercita la sua attività, quali l’assenza di concorrenza sul  mercato, la mancanza del perseguimento di uno scopo di lucro o la mancanza di  assunzione dei rischi collegati all’attività svolta consentono di qualificare  l’interesse generale a carattere non industriale o commerciale (cfr. ex multis  C. giust. CE 10.11.1998, causa C-360/96,   BFI Holding, punti 36 e 49; C. giust. CE 10.5.2001, causa procedimenti  riuniti C-223/99 e C-260/99, Ente Autonomo Fiera internazionale di Milano,  punti 40 e 42).

Nel  caso in esame, la società istante, ai sensi degli articoli 1 e 3 dello Statuto,  “svolge attività di pubblico interesse” ed “ha per oggetto lo sviluppo, la  progettazione, realizzazione, adeguamento, gestione, manutenzione ed uso degli  impianti e delle infrastrutture per l’esercizio dell’attività aeroportuale”
Con  decreto interministeriale n. 133/T del 2 maggio 2008, del Ministro dei  trasporti, del Ministro dell’economia e delle finanze e del Ministro della  difesa, è stato affidato in concessione alla Società Aeroporto Valerio Catullo  di Verona Villafranca s.p.a la gestione totale dell’intero sistema  dell’aeroporto di Verona Villafranca, ai sensi dell’art. 7 del D.M. n. 521/1997,  “Regolamento recante norme di attuazione delle disposizioni di cui all’articolo  10, comma 13, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, con cui è stata disposta la  costituzione di società di capitali per la gestione dei servizi e  infrastrutture degli aeroporti gestiti anche in parte dallo Stato”.
Appare  pertinente alla questione in esame evidenziare che la legge finanziaria per  l’anno 1994 (Legge 24 dicembre 1993, n. 537) ha introdotto la riforma delle  gestioni aeroportuali,  tramite apposite  società di capitali, ed   ha definito i principi per l’attuazione di un modello di gestione degli  aeroporti nazionali cd. “a gestione totale”, improntato a forme di controllo  dell’efficienza e dell’economicità che vede il concessionario svolgere  l’attività di impresa considerando l’aeroporto come punto di raccordo ove si  svolgono molteplici attività (cd. attività aviation e attività non aviation) di  rilevante potenziale economico.
Come  evidenziato nella Comunicazione della Commissione europea “Orientamenti  comunitari concernenti il finanziamento degli aeroporti e gli aiuti pubblici di  avviamento concessi alle compagnie aeree operanti su aeroporti regionali”  (2005/C 312/01, punti 7) e 8), l’industria aeroportuale comunitaria è stata  protagonista di una profonda ristrutturazione, sfociata in una maggiore  diversificazione e complessità delle funzioni assolte dagli aeroporti al giorno  d’oggi, trasformatisi in soggetti capaci di prestazioni commerciali di alto  livello.
La  Comunicazione  (punto 31) richiama la  causa “Aeroporti di Parigi” (sentenza C. giust. CE 24 ottobre 2002 causa  C-82/01), ove la Corte di giustizia ha ritenuto che “le attività di gestione e  di esercizio di aeroporti, che comprende la fornitura di servizi aeroportuali  alle compagnie aeree e ai vari prestatori di servizi in un aeroporto,  costituiscono attività di natura economica poiché, da un lato «consistono nel  mettere a disposizione delle compagnie aeree e dei vari prestatori di servizi  installazioni aeroportuali mediante pagamento di un corrispettivo il cui  ammontare è fissato liberamente dal gestore stesso, dall'altro non  costituiscono esercizio di un pubblico potere, anzi sono dissociabili dalle  attività che rientrano nell'esercizio di tali poteri». Pertanto, il gestore di  un aeroporto esercita, in linea di massima, un'attività economica ai sensi  dell'articolo 87, paragrafo 1, del trattato, alla quale si applicano le norme  comunitarie sugli aiuti di Stato”  e,  inoltre, che solo in casi eccezionali è possibile considerare la gestione di un  aeroporto nel suo insieme come un servizio di interesse economico generale, non  estendendosi tale profilo alle attività non direttamente connesse alle attività  di base.  Le attività commerciali non  direttamente connesse alle attività di base dell’aeroporto comprendono, tra  l’altro, la costruzione, il finanziamento, l'utilizzazione e la locazione di  spazi e beni immobili, non soltanto per uso ufficio e magazzinaggio, ma anche  per gli alberghi, le imprese industriali nell'area aeroportuale, i negozi, i  ristoranti e i parcheggi.

Alla  luce di quanto sopra considerato, si può ritenere che la società in esame  svolga attività di pubblico interesse privo del carattere non industriale o  commerciale.
Innanzi  tutto perché l’attività di natura economica espletata dall’Istante, così come  individuata dalla citata Comunicazione   2005/C 312/01, presuppone il perseguimento di scopi di lucro, cui  consegue anche l’assunzione del rischio di eventuali perdite commerciali.  Per quanto riguarda gli utili di gestione,  l’art. 28 dello Statuto prevede che gli stessi, qualora spettanti alle azioni  ordinarie, potranno essere reinvestiti nella società e qualora spettanti alle  azioni privilegiate, saranno distribuiti ai possessori delle stesse. Al  riguardo, il Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana ha  negato la natura di organismo di diritto pubblico ad una società per azioni nel  cui statuto era previsto (sia pure come possibilità alternativa) la  distribuzione degli utili in relazione alle azioni possedute (Cons. giust. sic.  11/6/1996 n. 323).
Inoltre,  dalla ricostruzione dell’impianto normativo in materia di gestioni  aeroportuali, nazionale e comunitario, emerge che dette società operano “per  rispondere ad esigenze di carattere industriale o commerciale”, così come  individuato dalla Corte di giustizia nella definizione che ha reso in ordine  alle imprese pubbliche nel differenziarle dagli organismi di diritto pubblico  (C. giust. CE, 15 maggio 2003, -214/00, punto 44). A tal proposito si richiama  l’art. 10 del citato D.M. n. 521/1997, che, nell’individuare i criteri di  gestione applicabili dalle società di gestione aeroportuale, dispone che la  società “organizza e gestisce l’impresa aeroportuale garantendo  l’ottimizzazione delle risorse disponibili per la produzione di attività e di servizi  di adeguato livello qualitativo, nel rispetto dei principi di sicurezza, di  efficienza, di efficacia e di economicità”.
Nel  contesto concorrenziale in cui opera l’istante, il perseguimento di uno scopo  di lucro e l’assunzione dei rischi connessi alla propria attività comportano  che detto soggetto si lascia guidare da considerazioni economiche, secondo le  leggi del mercato. Tale risulta anche l’orientamento del Supremo Giudice, il  quale rileva come sia da escludersi il carattere commerciale e industriale dei  bisogni "non . . . suscettivi. . . di soddisfacimento mediante attività di  produzione o scambio di beni o servizi connotata da imprenditorialità o scopo  di lucro" (Cass. Civ., S.U. 4 maggio 2006, n. 10218; v. anche 8 febbraio  2006, n. 2637; 4 aprile 2000, n. 97).

Sulla  base di quanto sopra considerato, sembra, pertanto, potersi qualificare  l’istante come impresa pubblica, ente aggiudicatore che applica le disposizioni  della parte III del Codice, nei limiti espressamente previsti dalla medesima  parte III.

 

dott.ssa Maria Luisa Chimenti