Alla   Confindustria Basilicata
e
Alla SOGIN S.P.A.

 

AG 37/12
20/02/2013

Oggetto: richiesta di parere ai sensi del  Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Confindustria  Basilicata – Ente aggiudicatore nei settori speciali – Sistemi di  qualificazione ex art. 340 D.P.R. 207/2010 e art. 232 D.lgs 163/2006 –  Richiesta di requisiti di certificazione di qualità aziendale

In esito  all’istanza di parere in oggetto, si comunica che il Consiglio dell’Autorità,  nella seduta del 20 febbraio 2013, ha approvato le seguenti considerazioni.
Con nota  acquisita al prot. gen. n. 92814,   in data 27 settembre 2012, Confindustria Basilicata ha  sottoposto all’Autorità una richiesta di parere ai sensi del Regolamento  interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici, concernente la corretta  interpretazione della disciplina applicabile ai sistemi di qualificazione nei  settori speciali.
Rappresenta,  nello specifico, l’istante che l’art. 232 del D.lgs 163/2006 affida agli enti  aggiudicatori operanti nei settori speciali la facoltà di istituire autonomi  sistemi di qualificazione delle imprese, rispetto ai quali l’art. 340 del  D.P.R. 207/2010 declina - a titolo esemplificativo - i requisiti che è  possibile prevedere.
A tal riguardo,  espone l’istante che la SOGIN S.p.a., società di gestione di impianti nucleari,  operante in qualità di ente aggiudicatore, nel predisporre un “Disciplinare di  qualificazione per esecuzione lavori”, ha inserito la richiesta del possesso  del sistema di qualità aziendale, “da comprovarsi attraverso copia del  certificato del Sistema di gestione UNI EN ISO 90001”. In tal senso, la  società suddetta avrebbe disposto - a pena di mancata ammissione all’iscrizione  all’albo - un requisito che, a giudizio del richiedente, appare contrastare con  la qualificazione delle imprese già qualificate SOA per le classifiche I e II,  le quali – in virtù della espressa disposizione dell’art. 63 del D.P.R.  207/2010 – ricevono una esplicita esenzione dall’obbligo del possesso del  medesimo sistema di qualità aziendale.
Alla luce di  quanto premesso, il richiedente, considerata la previsione dell’art. 340, comma  4, del D.P.R. 207 ove si richiama il necessario “rispetto dei requisiti di  proporzionalità e adeguatezza” dei sistemi di qualificazione, “in modo da  escludere ingiustificate o abusive limitazioni della concorrenza”, domanda di  conoscere l’avviso dell’Autorità con riguardo alla corretta applicazione delle  predette norme, affinché SOGIN S.p.a. ne possa prendere atto nel proprio  disciplinare di qualificazione. In altri termini, domanda il richiedente se sia  consentito richiedere, ai fini dell’iscrizione nei sistemi di qualificazione  degli enti aggiudicatori, il requisito del possesso della certificazione di  sistema qualità aziendale anche ad imprese qualificate SOA per le classifiche  di importo I e II.

La questione  sottoposta all’Autorità - ritenuta rilevante ai sensi del Regolamento  sull’istruttoria dei quesiti giuridici in considerazione dell’importanza  economica e sociale degli interventi nei settori speciali - presuppone  l’approfondimento della disciplina dell’istituto dei sistemi di qualificazione  nei settori speciali e la verifica della compatibilità del caso in esame con le  disposizioni del Codice dei contratti pubblici.

Si deve  premettere che la parte III del Codice recepisce la Direttiva 31 marzo  2004/17/CE, la quale ha dettato una disciplina distinta e separata, ancorché  assimilabile (e per molti versi assimilata, in virtù della tecnica del rinvio)  a quella degli affidamenti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari.  Detta disciplina presiede a settori originariamente esclusi dall’assoggettamento  alle regole della concorrenza, in ragione delle specificità che caratterizzano  taluni mercati e i soggetti che vi appartengono. Il legislatore comunitario,  pertanto, tiene distinte due discipline, quella dei settori ordinari e quella  dei settori speciali cd ex- esclusi, in quanto consapevole di non poter  intervenire con regole concorrenziali in mercati nei quali, per preservare fini  di utilità generale o per necessità strutturali, operano soggetti pubblici o  privati- concessionari di servizi considerati di utilità sociale, in regime di  monopolio o di diritti speciali ed esclusivi.
Tanto premesso,  con riguardo alla qualificazione, occorre osservare che l’art. 230, comma 1,  del Codice rinvia - per i requisiti di carattere generale - alle disposizioni  dell’art. 38, mentre - per l’accertamento dei requisiti di capacità tecnico-  professionale ed economico- finanziaria - dispone che gli enti aggiudicatori  possono, alternativamente, (1) istituire e gestire propri sistemi di  qualificazione ai sensi del successivo art. 232 ovvero (2) applicare gli  articoli da 39 a  48 del Codice. Gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni  aggiudicatrici possono, inoltre, (3) accertare i requisiti di capacità tecnico  - professionale ed economico - finanziaria mediante un procedimento autonomo ai  sensi dell’art. 233 che richiama il rispetto dei principi di cui agli artt. da 39 a 50 (ferma sempre restando  l’applicazione dell’art. 38).
La disciplina  della qualificazione nei settori speciali si caratterizza, dunque, in modo  evidentemente peculiare, specie laddove gli enti aggiudicatori istituiscano e  gestiscano un proprio sistema di qualificazione degli operatori economici,  interessati a partecipare alle gare. L’art. 232 del Codice, dopo aver  riaffermato che gli enti aggiudicatori nei settori speciali possono istituire e  gestire un proprio sistema di qualificazione, dispone che, nel caso in cui tale  sistema sia finalizzato all’aggiudicazione di lavori, esso debba conformarsi ai  criteri di qualificazione di cui al Regolamento n. 207/2010.
Sulla scorta di  tale rinvio legislativo, il Regolamento – con riguardo ai requisiti di  qualificazione degli operatori economici nei settori speciali – chiarisce che  essi “sono stabiliti dagli enti aggiudicatori in relazione alla normativa  tecnica, alle regole dell’arte, alle omologazioni e alle esigenze di sicurezza  e continuità del servizio resa dagli enti aggiudicatori, che caratterizzano le  attività rientranti nei settori di cui agli articoli da 208 a 213 del Codice” (art.  340, comma 1, Reg.); e, dopo un elenco di carattere esemplificativo dei  requisiti che possono essere presi in considerazione nei suddetti sistemi di  qualificazione (cfr. comma 3), afferma con una norma di chiusura che, in ogni  caso, tali requisiti “sono fissati nel rispetto dei principi di proporzionalità  e adeguatezza, comunque, in modo da escludere ingiustificate o abusive  limitazioni della concorrenza” (comma 4).

Assume il  richiedente, con specifico riferimento a tale ultimo comma, che il sistema di  qualificazione predisposto da SOGIN S.p.a. – laddove pretende requisiti più  stringenti rispetto ad omologhe categorie richieste nel sistema di  qualificazione SOA per i lavori nei settori ordinari – dovrebbe considerarsi  sproporzionato e inadeguato, nonché tale da determinare ingiustificate  limitazioni alla concorrenza, con particolare riferimento al requisito della  comprova del certificato del sistema di gestione UNI EN ISO 9001, rilasciato da  un organismo di certificazione accreditato in Italia da ACCREDIA o per l’estero  da altro ente di accreditamento, partecipante agli accordi di mutuo  riconoscimento (MLA EA).
A tale riguardo,  occorre in primo luogo precisare che appare incontestato che la SOGIN S.p.a.  sia una società che si occupa della gestione di impianti nucleari e che operi  in qualità di ente aggiudicatore nei settori speciali. In particolare, SOGIN è  la società di Stato incaricata della bonifica ambientale dei siti nucleari  italiani e della gestione e messa in sicurezza dei rifiuti radioattivi. Essa ha  il compito di localizzare, realizzare e gestire il Parco Tecnologico,  comprensivo del Deposito Nazionale dei rifiuti radioattivi.
Pare, inoltre,  utile osservare che l’art. 340, comma 3, del DPR 207/2010, nell’elenco  esemplificativo di requisiti cui i sistemi di aggiudicazione degli enti  aggiudicatori possono fare riferimento, richiama espressamente - tra le voci  contemplabili - “l’organizzazione aziendale per la qualità” (art. 340, comma 3,  lett. e)). Sotto tale profilo appare ammissibile, dunque, la specifica richiesta  di SOGIN S.p.a. di un sistema di certificazione per la qualità.

Resta, dunque,  da valutare se tale richiesta appaia sproporzionata e inadeguata e se sia causa  di distorsioni della concorrenza. Al riguardo, occorre anzitutto richiamare la  piena autonomia della parte III del Codice, che disciplina i settori speciali,  dalla parte II, relativa ai settori ordinari. Per quanto è stato già  argomentato, la parte III del Codice si distingue in virtù di un criterio di  specialità rispetto alla parte II, in quanto essa si applica a settori ancora  parzialmente esclusi dalla concorrenza e – nella fattispecie – caratterizzati  da una riserva, di rilievo anche costituzionale (art. 43 Cost.), relativa a  fonti di energia che ha carattere di preminente interesse generale. In tal  senso, la qualificazione nei settori speciali forma un sistema del tutto  autonomo, parallelo a quello predisposto dal legislatore nel caso dei settori  ordinari, ma caratterizzato dalla specificità settoriale, sganciata dai  parametri valutativi dei settori ordinari. Ne deriva, in via immediata, che  proporzionalità e adeguatezza vanno stimate in relazione alle tipologie di  attività per le quali il sistema viene predisposto. Nella specie, il settore  della bonifica ambientale dei siti nucleari, a dovuta ragione, richiede un più  elevato livello di qualificazione rispetto a quanto viene richiesto per i  settori ordinari. Non vi è alcun dubbio, infatti, che per l’assolvimento dei  propri compiti istituzionali SOGIN Spa sia tenuta ad un più accurato grado di  verifica dei requisiti di partecipazione, che certamente – per la specificità  settoriale della bonifica di siti nucleari - non può essere assimilato ai  lavori nei settori ordinari. L'adeguatezza e la proporzionalità dei requisiti  soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche, con particolare riguardo  proprio alla capacità tecnica, deve essere infatti valutata con riguardo non  solo all’importo della base d’asta ma anche, e soprattutto, all'oggetto  concreto dell'appalto in gara con riferimento in particolare alle sue  specifiche peculiarità.
Peraltro,  proprio in virtù della previsione normativa che consente agli enti  aggiudicatori la scelta di adottare un autonomo sistema di qualificazione,  appare evidente che in tal caso non trova spazio il principio secondo cui il  sistema SOA appare condizione necessaria e sufficiente per la qualificazione  dei partecipanti (art. 40 Codice), ma si riespande il principio secondo cui  spetta alle stazioni appaltanti individuare e verificare i requisiti che devono  possedere i candidati o i concorrenti, tenendo conto della natura del contratto  ed in modo proporzionato al valore dello stesso, fermo restando che detti  requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali,  sproporzionati, illogici ovvero lesivi della concorrenza.
Appare  conferente, dunque, l’orientamento giurisprudenziale citato da SOGIN Spa, a  tenore del quale “le determinazioni in materia di requisiti soggettivi di  partecipazione alle gare non devono essere illogiche, arbitrarie, inutili o  superflue e devono essere rispettose del principio di proporzionalità, il quale  esige che ogni requisito individuato sia al tempo stesso necessario ed adeguato  rispetto agli scopi perseguiti” (TAR Lazio, Roma, II, 8 giugno 2012, n. 5221.  Sul punto, cfr. altresì Cons. Stato, V, 29 dicembre 2009, n. 8914; Cons. Stato,  V, 23 dicembre 2008, n. 6534).
Tale  orientamento è peraltro confermato dalla costante interpretazione di questa  Autorità, a parere della quale “L’ampia discrezionalità di cui gode la stazione  appaltante in merito alla fissazione dei requisiti di partecipazione ad una  gara, che ben possono essere diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli  legali, conosce il limite della logicità e della ragionevolezza dei requisiti  richiesti e della loro pertinenza e congruità rispetto all’oggetto dell’appalto  ed all’interesse pubblico perseguito” (Parere di precontenzioso 23 settembre  2010, n. 168. Cfr., ex multis, Parere di Precontenzioso 12 gennaio 2011, n. 5,  Parere di Precontenzioso 16 giugno 2010, n. 120).

Un’ulteriore  riflessione può, infine, essere svolta sulla base del Regolamento attuativo del  Codice.
L’art. 339,  comma 1, lettera l), di detto Regolamento prevede, infatti, che ai contratti  nei settori speciali si applichino le disposizioni dello stesso Regolamento  contenute “nella parte II, titolo III, capo I (disposizioni generali), capo II  (autorizzazione degli organismi di attestazione), capo III (requisiti per la  qualificazione), con esclusione dell’articolo 91 (decadenza dell’attestazione  di qualificazione) nel rispetto dei presupposti di cui all’articolo 230 del  Codice, fermo quanto previsto dall’articolo 340 (requisiti di qualificazione)”.  Da un lato, dunque, vi è un esplicito rinvio alla parte II, titolo III, capo I,  del Regolamento e, dunque, anche all’art. 63, il cui comma 1 prevede che “Ai  fini della qualificazione, ai sensi dell'articolo 40, comma 3, lettera a), del codice, le imprese devono possedere il  sistema di qualità aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO  9000, ad esclusione delle classifiche I e II”.
Dall’altro, non  si può mancare di osservare, in primo luogo, che detto rinvio appare  prettamente relativo al caso in cui gli enti aggiudicatori decidano di non  organizzare propri sistemi di qualificazione, ma di utilizzare tout court gli  articoli relativi alla qualificazione nei settori ordinari (e, dunque, l’art.  40 in materia di qualificazione SOA), secondo quanto si è visto sopra; in  secondo luogo, che la formula di chiusura della norma in commento (“fermo  quanto previsto dall’art. 340”) consente che – nella predisposizione di sistemi  di qualificazione nei settori speciali – i requisiti “sono stabiliti dagli enti  aggiudicatori in relazione alla normativa tecnica, alle regole dell’arte, alle  omologazioni e alle esigenze di sicurezza e continuità del servizio reso dagli  enti aggiudicatori, che caratterizzano le attività rientranti nei settori di  cui agli articoli da 208 a 213 del Codice”. Né potrebbe essere diversamente,  ove si ponga mente che non vi è dubbio che nei settori speciali la normativa  tecnica, le regole dell’arte o le esigenze di sicurezza del servizio pretendono  incontestabilmente una specialità dei requisiti, secondo criteri di maggior  rigore, più aderenti e proporzionati al tipo di attività da svolgere. Nel caso  concreto, appare dunque evidente che – nel campo della bonifica ambientale dei  siti nucleari – si possano pretendere dei requisiti di organizzazione aziendale  di profilo più alto di quelli che si richiedono agli operatori economici che  operano nel settore dei lavori ordinari.

 

dott.ssa Maria  Luisa Chimenti