PARERE N. 10 DEL 13.02.2013

 

PREC 215/12/S.

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Sora (FR)- “Procedura  di acquisizione in economia del servizio di erogazione di buoni sociali”-.  Importo a base di gara € 7.828,10 – S.A.: Comune di Sora (FR).
Requisiti capacità tecnica. Art. 41  D.lgs. 163/2006. Autovincolo. Discrezionalità amministrativa. Esclusione.  Legittimità.

Il Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 10 settembre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale il  Comune di Sora ha chiesto un parere in merito alla legittimità della esclusione  disposta nei confronti della ditta Endered Italia s.r.l., nell'ambito della gara  in oggetto, bandita ai sensi dell’art. 125 del D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 332  del D.P.R 207/2010.
Endered Italia s.r.l. veniva esclusa nella seduta del 7  agosto 2012 per non avere correttamente indicato i servizi analoghi a quello  oggetto della gara espletati negli ultimi tre anni antecedenti la pubblicazione  del bando per un importo minimo annuo pari a quello a base di gara (€ 7.828,10)  e per un valore nominale di buoni erogati non inferiore ad € 112.000 di cui al  punto 14 dello schema di dichiarazione sostitutiva predisposto dalla stazione  appaltante. In particolare, il concorrente escluso, utilizzando detto modulo,  aveva indicato l'espletamento di due servizi resi nel solo anno 2011, nonché  risulta ripetuto -per il solo esercizio 2011- nello spazio “ importo della prestazione”  il medesimo valore indicato nella colonna “ importo buoni erogati”.
La gara è stata aggiudicata in via provvisoria a Welfare  Company.
In seguito all’istruttoria procedimentale, formalmente  avviata in data 15 ottobre 2012,  Endered  Italia s.r.l. e Welfare Company presentavano memorie.

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne  la legittimità della esclusione disposta nei confronti di Endered Italia S.r.l  per non avere dimostrato, in sede di qualificazione, i requisiti di capacità  tecnica richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara. Infatti nel modulo  predisposto dalla stazione appaltante, da compilare obbligatoriamente, si  legge, al punto 14 “ con riferimento ai  requisiti necessari per la partecipazione alla gara in oggetto a pena di  esclusione, che ha espletato, negli ultimi tre anni antecedenti la  pubblicazione del bando, i seguenti servizi analoghi a quelli oggetto della  gara per un importo annuo minimo pari a quello a base di gara 7.828,10 (IVA esclusa)  e per un valore nominale di buoni erogati non inferiore ad € 112.000”.   La ditta esclusa ha indicato nella  domanda, al predetto punto 14, soltanto due servizi espletati nel corso  dell'anno 2011 e segnatamente “Bonus Bebè, 2011, regione Piemonte € 5.175.500;  buoni spesa 2011, comune di Brescia, € 635.187,67. Relativamente agli anni 2009  e 2010, non ha indicato alcun servizio analogo.
L’art. 42 D.Lgs. 163/2006 sotto la rubrica “Capacità tecnica  e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi” stabilisce che “1. Negli appalti di servizi e forniture la  dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno  o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o  dell'importanza e dell'uso delle forniture o dei servizi: a) presentazione  dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli  ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari,  pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi…”. La stazione appaltante,  nell'esercizio legittimo dei propri poteri discrezionali nella individuazione  dei requisiti necessari ai fini della dimostrazione della capacità tecnica  nella gara in esame, ha stabilito, al punto 14, che le ditte concorrenti  dovessero dichiarare di aver svolto negli ultimi tre anni antecedenti la  pubblicazione del bando, i servizi analoghi a quelli oggetto della gara per un  importo annuo minimo pari a quello a base di gara 7.828,10 (IVA esclusa) e per  un valore nominale di buoni erogati non inferiore ad € 112.000, ponendo detto  requisito a pena di esclusione. Come affermato anche dal T.A.R.  Catania   Sicilia  sez. III, 18 ottobre 2011,  n. 2485 “In  applicazione dell'art. 42, d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti della  P.A.), il quale prevede che la capacità tecnica della ditta partecipante può  essere comprovata con la presentazione dell'elenco dei principali servizi resi  negli ultimi tre anni, con l'indicazione dei relativi importi, la stazione  appaltante può prescrivere, a pena di esclusione, la dichiarazione attestante  il tipo di servizio pregresso ed il relativo fatturato, specificando il minimo  importo dello stesso; detta scelta costituisce espressione della  discrezionalità di cui l'Amministrazione gode nell'indicare i requisiti di  capacità tecnica professionale delle ditte partecipanti; capacità comprovabile  anche attraverso la quantità, economicamente valutabile per mezzo del relativo  fatturato, dei servizi uguali o analoghi prestati dalla ditta partecipante nel  triennio precedente”. Il T.A.R.  Pescara  Abruzzo  sez. I, 03  giugno 2008,  n. 536 ha stabilito che “Negli appalti pubblici di servizi , la  stazione appaltante gode di un ampio potere discrezionale nella scelta dei  requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica, avendo come unico limite  quello della non manifesta irragionevolezza, e, quando si determina a chiedere  la dimostrazione della potenzialità finanziaria ed economica di una impresa  concorrente, con l'indicazione dell'importo dei servizi analoghi già  effettuati, ha il potere discrezionale di stabilire anche il livello del  relativo importo e fatturato”.  Ne  deriva che la scelta dell'amministrazione di porre dei requisiti specifici con  indicazione della soglia minima di importo economico è espressione di  discrezionalità amministrativa non sindacabile in quanto esercitata nell'ambito  dei parametri della logicità, ragionevolezza e proporzionalità. Peraltro, la  individuazione di questi criteri, posti a pena di esclusione, costituisce un  autovincolo per la stazione appaltante non derogabile dalla commissione di gara.  Si veda, a tal proposito, il Consiglio Stato  sez. VI, 23 luglio 2008,  n. 3638   secondo cui “In generale, la  Commissione di gara può legittimamente introdurre elementi di specificazione e  integrazione dei criteri generali di valutazione fissati ex ante in sede di  bando (ciò, a condizione che vi provveda prima dell'apertura delle buste  contenenti le offerte); tuttavia, a conclusioni diverse deve necessariamente  giungersi nelle ipotesi in cui - come nel caso di specie - la stessa lex  specialis abbia fissato un autovincolo nel senso dell'anticipata specificazione  e articolazione dei criteri di valutazione delle offerte”; Consiglio di  Stato  sez. II,  20 gennaio 2012,  n. 5659 secondo cui “Nell'ipotesi in cui le prescrizioni del bando prevedano espressamente,  con formulazione chiara e non equivoca, l'esclusione dalla procedura a sanzione  della loro inosservanza anche soltanto formale, l'Amministrazione è tenuta al  rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha  emanato sulla base di un giudizio ex ante, con la conseguenza che né  l'Amministrazione né il giudice possono disapplicare la clausola del bando ,  pena la violazione della par condicio dei candidati”.
Ne consegue, ulteriormente, che i servizi dichiarati da  Endered Italia s.r.l., essendo limitati all'anno 2011, non sono sufficienti ad  integrare il requisito di capacità tecnica prescritto nel bando, né la  autocertificazione è integrabile successivamente dalla ditta esclusa per le  ragioni di autovincolo sopra esposte nonché per la necessaria tutela della par condicio.
Conseguentemente Endered Italia s.r.l.è stata legittimamente  esclusa.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che Endered  Italia s.r.l. sia stata legittimamente esclusa.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Sergio Santoro

 

 Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 22.02.2013
Il Segretario Maria Esposito