PARERE N.  11           DEL 13.02.2013

 

PREC 222/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di  Alì e dall’ANCE Catania – Procedura  aperta per l’affidamento dei lavori inerenti il “Progetto Esecutivo dei lavori di riqualificazione urbana aree limitrofe  alla chiesa Santa Maria del Bosco nel Comune di Alì” – Importo a base  d’asta: € 1.052.840,44 (+ € 20.237,64 per oneri di sicurezza non soggetti a  ribasso d’asta) – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più  vantaggiosa – S.A.: Comune di Alì.
Offerta  economicamente più vantaggiosa – criterio valutativo del co-marketing

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 2 ottobre 2012 è pervenuta l’istanza  indicata in epigrafe, presentata congiuntamente dal Comune di Alì e dall’ANCE  Catania, con la quale si richiede un parere in merito alla legittimità della  disciplina di bando relativa alla gara in oggetto, premettendo che la stessa è  stata già modificata su iniziativa della Stazione appaltante al fine di  recepire i rilievi sollevati, su diversi punti, dall’Associazione Costruttori  Edili di Catania. L’amministrazione  comunale non ritiene invece di aderire alle  osservazioni dell’ANCE catanese in ordine a quanto previsto dalla sez. IV.2.1  del bando di gara, laddove, tra gli elementi quantitativi di assegnazione dei  punteggi alle offerte dei concorrenti, prevede, al punto 7, il criterio  quantitativo “offerta al rialzo  sull’importo posto a base d’asta da riconoscere alla stazione appaltante per  l’attuazione delle azioni di co-marketing”, criterio poi dettagliato alla  sez. 3 del disciplinare di gara e al quale è attribuito il punteggio massimo di  50/100 punti. Secondo l’ANCE, tale criterio non sarebbe rispettoso di quanto  stabilito in sede comunitaria (Direttiva europea n. 18/2004), oltre che  nazionale (d.lgs. n. 163/06), perché non sarebbe correlato alla qualità  dell’offerta. Tale previsione di bando sarebbe peraltro in contrasto con i  dettami contenuti nella Determinazione n. 7/2011 di questa Autorità. Il Comune  di Alì difende la correttezza dell’articolato di bando, osservando che i  criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa enucleati in  sede normativa non sarebbero tassativi ma soltanto esemplificativi, così  concedendo ampi margini discrezionali alla Stazione appaltante. Il criterio in  questione sarebbe finalizzato al perseguimento di obiettivi di promozione,  valorizzazione e sviluppo sociale e turistico delle aree di intervento,  obiettivi connessi al fatto che le aree in oggetto rappresentano uno degli  angoli più popolari del centro storico di Alì. Per quanto poi attiene alla  ponderazione del criterio in questione, contestata dall’ANCE perché sarebbe ad  esso riconosciuto un punteggio massimo (50 su 100 complessivi) eccessivo, il  Comune di Alì, pur segnalando che il peso dei criteri di valutazione  dell’offerta è determinato dalla Stazione appaltante sulla base della sua  discrezionalità, ha ritenuto di ridimensionare il punteggio massimo assegnabile,  portandolo da 50/100 a 20/100, con proporzionale aumento dei punteggi relativi  ai parametri “qualitativi”.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità in data 16 ottobre 2012,  il Comune di Alì e l’ANCE hanno confermato le rispettive posizioni.

Ritenuto in diritto

La questione portata all’esame  dell’Autorità verte sulla coerenza del criterio valutativo del “co-marketing” rispetto alla qualità  dell’offerta introdotta dal Comune di Alì in sede di disciplina di gara.
Mette conto evidenziare, in primo luogo,  che la Stazione appaltante ha dato mostra di recepire le doglianze sollevate  dalle ANCE di Catania ridimensionando in maniera significativa il peso  attribuito a tale criterio di valutazione delle offerte, portandolo da 50/100 a  soli 20/100.      Tale forte riduzione del  punteggio attribuibile deve far ritenere sopita la questione sotto tal  specifico profilo, attinente cioè al rapporto tra tale criterio quantitativo e  quelli di natura qualitativa pure previsti dal bando ai fini dell’attribuzione  del punteggio. Oltretutto le considerazioni di carattere quantitativo sulla  portata del criterio non possono che essere logicamente successive alla  soluzione della questione relativa alla sua ammissibilità La censura  prospettata è pertanto meritevole di disamina con riguardo alla contestata  coerenza logica con le caratteristiche qualitative dell’offerta nell’ambito  della gara per l’affidamento dei “lavori di riqualificazione urbana aree limitrofe  alla chiesa Santa Maria del Bosco”. Invero, la sez. IV.2.1 del bando di  gara contempla il contestato criterio di valutazione, ai fini dell’individuazione  dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a sua volta collocato, nell’ambito  della distinzione tra “Pregio tecnico-Criteri  di valutazione qualitativi” e “Offerta  economica-Criteri di valutazione quantitativi”, in tale secondo versante.
Orbene, le deduzioni di parte istante  colgono nel segno.
Occorre rilevare che “In sede di gara  d'appalto, l'Amministrazione aggiudicatrice è titolare di un ampio potere  discrezionale quanto alla scelta degli elementi di valutazione dell’offerta  economicamente più vantaggiosa e di fissazione dei criteri di attribuzione dei  punteggi, nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non  discriminazione” (cfr. C. Stato, Sez. V,  n. 6696 del 20 dicembre 2011). Tale sfera discrezionale non può però  dirsi illimitata, se è vero, come affermato assai di recente dalla stessa giurisprudenza  amministrativa, che “Il riconoscimento di  margini di libertà di scelta troppo ampi per la predisposizione delle offerte,  deve ritenersi incompatibile sia con i principi generali, di cui all'art. 2  d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 (con prioritario riferimento alla trasparenza ed  alla parità di trattamento dei concorrenti), sia con  criteri di valutazione dell'offerta, da  fissare nel bando di gara in rapporto alla natura, all'oggetto e alle  caratteristiche del contratto sul piano tecnico e funzionale, quando  l'aggiudicazione dovesse venire effettuata con riferimento all' offerta economicamente  più vantaggiosa, a norma dell'art. 83 del medesimo Codice dei contratti  pubblici”(cfr. C.Stato, Sez. VI, 4 luglio 2012, n. 3897). Anche  quest’Autorità ha avuto modo di osservare (Determinazione n. 4 del 20 maggio 2009)  che “la stazione  appaltante, in relazione ai molteplici  interessi pubblici, dispone di un ampio margine di discrezionalità tecnica  nella scelta dei criteri in base ai quali valutare le offerte…questa ampia  libertà di scelta dell’amministrazione, deve trovare un bilanciamento, al fine  di garantire, in ogni caso, il rispetto dei principi di trasparenza, non  discriminazione e parità di trattamento e scongiurare il rischio di abusi”.
Orbene, come rappresentato  dall’istante, non è dato evincere un adeguato nesso di connessione logica tra il  criterio valutativo in esame, da un lato, e la natura, l’oggetto e le  caratteristiche dell’appalto, dall’altro, secondo la descrizione dello stesso  contenuta nella Sezione III del Disciplinare di gara, appunto rubricato  CO-MARKETING.
Conviene prestare attenzione proprio  alla formula della legge di gara, nei termini che seguono. La Stazione appaltante,  partendo dall’osservazione che “le aree  oggetto dei lavori rappresentano uno degli angoli più popolari del Comune di  Alì”, prevede che le somme da introitare a tale titolo saranno utilizzate  per la realizzazione, nell’area progettuale e/o adiacente, di n. 3  strutture/impianti pubblicitari formato metri 3,00 x 7,00 e che saranno  affidati all’aggiudicatario dell’appalto per l’attuazione delle azioni di co-marketing, come specificato dall’art. 23  dello schema di contratto. Tale disposizione prevede che gli impianti  pubblicitari saranno realizzati dalla Stazione appaltante e la concessione  degli stessi avrà la durata di 12 mesi, con decorrenza dalla data di  ultimazione degli stessi. Inoltre il corrispettivo offerto dall’appaltatore ed  oggetto del punto 7) Sezione IV.2.1 del bando di gara, è sempre dovuto, anche  nel caso di mancato utilizzo degli impianti, e “le raffigurazioni pubblicitarie rimarranno nella libera determinazione  dell’aggiudicatario, tuttavia si prediligerà comunque la promozione e  valorizzazione del territorio, e delle aziende operanti sullo stesso”.
Ebbene, dalle articolazioni della lex specialis non è dato evincere alcuna  specifica attinenza tra il criterio in esame e le caratteristiche dell’appalto,  in quanto il primo è volto ad assicurare all’Ente appaltante un servizio  pubblicitario in loco, mediante  l’esposizione di apposite strutture o impianti, che nulla ha a che vedere con  l’oggetto dell’appalto di lavori di riqualificazione urbana, così come  specificato dal punto II.1.5 del bando di gara [“Lavori di sistemazione plano-altimetrica dell’area, nella realizzazione  della viabilità di accesso, dei parcheggi, nella sistemazione (pavimento e  arredo) di una ampia area antistante la Chiesa da destinare ad uso pubblico,  tramite la collocazione di sedili, gazebo e tettoie in legno”). La semplice  ricorrenza del  profilo di interesse  pubblico, espressamente riconnesso al valore “culturale” degli spazi interessati dai lavori, non è tale da  giustificare ex se l’inserimento del  contestato criterio di valutazione dell’offerta appunto perché non attinente  alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto, siccome volto  alla mera riqualificazione dell’area attraverso l’esecuzione di un complessivo  intervento di trasformazione, al fine di migliorarne la fruibilità, che non  comprende anche la sua valorizzazione pubblicitaria e commerciale.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei termini di cui in  motivazione, che il criterio di valutazione dell’offerta relativo al co-marketing non sia ammissibile secondo la  normativa di settore.

Il    Consigliere Relatore: Giuseppe    Borgia

Il    Presidente: Sergio    Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 22.02.2013
Il Segretario Maria Esposito