PARERE N. 13  DEL 14.02.2013

 

PREC 149/12/L

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dal Comune di Campofelice di Fitalia– “Lavori di messa in  sicurezza di emergenza (M.I.S.E) della discarica per i rifiuti solidi urbani  (R.S.U.) sita in Contrada Cicerimigna del Comune di Campofelice di Fitalia”–.  Importo a base di gara € 671.425,53– S.A.: Comune di Campofelice di Fitalia.
Iscrizione all’Albo Nazionale Gestione  Rifiuti. Avvalimento. Illegittimità. Divieto di subappalto oltre ai limiti artt.  118 D.Lgs. 163/2006 e 170 d.P.R. 207/2010. Esclusione  facoltà di subappalto, ma non esclusione impresa.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto

In data 10 maggio 2012 sono pervenute le  istanze indicate in epigrafe con le quali il Comune di Campofelice di Fitalia ha  segnalato una serie di irregolarità riscontrate nella documentazione presentata  dalle ditte CAMPIONE INDUSTRIES S.p.a, GEO AMBIENTE S.r.l., QUADRIFOGLIO S.r.l.  e CO.E.PE. S.r.l. partecipanti alla gara in oggetto. In particolare, la  stazione appaltante chiede se sia ammissibile dimostrare l’iscrizione all’Albo  nazionale gestione rifiuti Cat. 9 attraverso l’istituto dell’avvalimento e se  sia corretto escludere dalla gara l’impresa che, contravvenendo a quanto  richiesto dalla lex specialis di  gara, non ha dichiarato di possedere l’iscrizione al suddetto Albo.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 23 luglio 2012, la ditta CO.E.PE.  s.r.l. ha ribadito la correttezza del proprio operato precisando che il  requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale gestione rifiuti è da considerarsi  requisito di esecuzione e non di partecipazione alla gara.

Ritenuto  in diritto

Con l’istanza di parere in oggetto, il  Comune di Campofelice chiede un parere in ordine al comportamento da tenere nei  confronti delle ditte sopra indicate per aver reso dichiarazioni in contrasto  con il bando e il disciplinare di gara.
L’art. 12.4 del Bando di gara  stabilisce che “I concorrenti dovranno essere iscritti all’Albo Nazionale  Gestione Rifiuti cat. 9 per un importo fino a 1.549.370,70: l’iscrizione non  costituisce requisito di partecipazione, ma di esecuzione e pertanto dovrà  essere dimostrato a questa stazione appaltante prima della stipulazione del  contratto”. Il punto 4.30 del Disciplinare di Gara prevede, tra le dichiarazioni  che devono essere rese, a pena di esclusione, quella “di essere iscritto  all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti cat. 9 per importo fino a 1.549.370,70  ovvero di dimostrare l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti cat. 9  per importo fino a 1.549.370,70 pena la revoca dell’eventuale aggiudicazione  provvisoria, prima della stipula del contratto di appalto (vedi deliberazione  AVCP n. 95 del 29.03.2007)”. E’ quindi evidente che il requisito prescritto non  è stato richiesto dalla stazione appaltante ai fini della partecipazione alla  gara, ma ai fini dell’esecuzione e, quindi, doveva essere posseduto e  dimostrato solo in seguito all’aggiudicazione provvisoria, prima della stipula  del contratto di appalto, come testualmente richiesto nella lex specialis di gara.   D’altro canto, che l’iscrizione all’Albo Nazionale  Gestione Rifiuti cat. 9 sia un requisito di esecuzione e non di partecipazione  è stato esplicitamente riconosciuto con deliberazione AVCP n. 95 del  29.03.2007.
La  stazione appaltante contesta alla ditta CO.E.PE. s.r.l. di aver dichiarato che,  in caso di aggiudicazione e prima della stipula del contratto si avvarrà - ai  fini del possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestione  Rifiuti CAT 9 - di un’impresa qualificata, senza tuttavia specificare il nome  dell’impresa.
Si  pone quindi il problema di stabilire se il requisito in parola possa essere oggetto  di avvalimento. Con determina n. 2 del 01.08.2012 questa Autorità ha escluso  che i requisiti aventi una intrinseca natura soggettiva, in quanto acquisiti  sulla base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva  dell’operatore e non scindibili da esso, possano formare oggetto di  avvalimento. In particolare, sono stati esclusi la certificazione di qualità,  l’iscrizione ad albi speciali, tra cui quello qui in rilievo, l’iscrizione alla  camera di commercio, il possesso di specifiche abilitazioni e l’iscrizione in  albi professionali. Peraltro, anche la giurisprudenza sembra in tal senso  orientata.
Con  riferimento, ad esempio, alla certificazione di qualità,  la giurisprudenza si è più volte pronunciata  arrivando ad abbracciare tesi diverse, da quella secondo cui tale requisito, avendo  natura soggettiva deve essere posseduto necessariamente da chi esegue la  prestazione ( ex multis TAR Campania,  Sez. I, 13 ottobre 2011 n. 4796), a quella opposta che considera la  certificazione di qualità requisito speciale di carattere pur sempre tecnico  organizzativo e, come tale, suscettibile di avvalimento (TAR Basilicata, 3  maggio 2010, n. 224). Un orientamento intermedio, invece, afferma che, affinché  un’impresa possa avvalersi della certificazione di qualità di altra impresa,  sarebbe necessaria una effettiva  corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione (Cons. St.,  Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344). In questo contesto, è onere del concorrente  dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare”  il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume  l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione  all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato  organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito  di qualità (a seconda dei casi, mezzi, personale, prassi e di tutti gli altri  elementi aziendali). Si osserva tuttavia, che se l’impresa ausiliaria, che  presta la propria certificazione di qualità, fosse obbligata a mettere a  disposizione una serie di elementi che, in sostanza, si identificano con  l’organizzazione aziendale, allora l’impresa principale (quella ausiliata)  sarebbe titolare solo formalmente del rapporto contrattuale con l’ente  appaltante, assumendo, al massimo, una funzione di supervisione e di  coordinamento dell’attività dell’impresa ausiliaria. Ciò, invero, produrrebbe  una scissione tra la titolarità formale del contratto e la materiale esecuzione  dello stesso, che sarebbe la logica conseguenza della carenza in capo  all’impresa principale (e titolare del contratto) dei requisiti necessari per  partecipare alla gara e, quindi, per eseguire la prestazione. Conseguentemente,  anche se un altro operatore economico mettesse a disposizione la propria  certificazione di qualità e la relativa organizzazione d’impresa, la situazione  soggettiva in cui verrebbe a trovarsi il concorrente avvalente non cambierebbe,  dato che costui, comunque, continuerebbe a non ottemperare alle disposizioni in  materia di qualità in relazione alla propria struttura d’impresa, con la quale  partecipa alla gara ed è tenuto ad eseguire la prestazione oggetto dell’appalto  (TAR Lazio, 22 dicembre 2011, n. 10080).
A  ben vedere, le argomentazioni appena svolte con riferimento alla certificazione  di qualità aziendale valgono anche con riferimento al possesso del requisito  dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale che,  invero, oltre ad essere previsto obbligatoriamente dalla normativa nazionale  (art. 212 del D.lgs n. 152 del 2006) e dalla lex specialis di gara,  presuppone comunque una specifica organizzazione aziendale, necessaria per  assicurare il corretto espletamento di attività delicate e/o pericolose e  caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze  specifiche. Ciò concretizza una soggettività dell’iscrizione che non è  equiparabile ad un requisito da poter prestare se disgiunto dall’organizzazione  che l’ha conseguita.    A ciò si aggiunga  che il requisito dell’iscrizione all’albo di che trattasi costituisce un  requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti in quanto  costituisce titolo autorizzatorio al suo esercizio, previsto in via  obbligatoria dalla legge.
L’art.  212, comma 5, del D.lgs n. 152 del 2006 prevede, invero, che “l'iscrizione  all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto  di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto…”,  dal che deriva che la normativa nazionale, proprio per la delicatezza e  rilevanza delle funzioni svolte da tali soggetti (dal punto di vista ambientale  ed igienico-sanitario), ritiene necessario che questi siano in possesso di  caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a livello  soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attività da parte di soggetti  terzi che ne siano privi. Vale inoltre rilevare che sebbene l’avvalimento  risponda all’esigenza di assicurare una maggiore concorrenza nel mercato, le  caratteristiche proprie dell’istituto non sono conciliabili con interessi di  primario rilievo come la tutela dell’ambiente che, nel caso di specie, il  legislatore nazionale ha inteso garantire prevedendo, per i soggetti che  gestiscono rifiuti (anche pericolosi, come l’amianto), l’obbligo di iscrizione  all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale. Ne deriva che il  requisito di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali non può essere oggetto  di avvalimento.
Chiarita  la questione circa l’impossibilità per l’impresa concorrente di avvalersi del  requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, si fa presente  che nel caso di specie la legge di gara introduceva tale requisito come  elemento che avrebbe dovuto essere dimostrato in sede di aggiudicazione  provvisoria, prima della stipula del contratto e non ai fini della  partecipazione.      Pertanto, laddove la  ditta CO.E.PE. s.r.l. dovesse risultare aggiudicataria provvisoria, ai fini  dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto, la  stazione appaltante dovrà accertare il possesso del necessario requisito  dell’iscrizione al predetto Albo, eventualmente conseguito dalla ditta nel  corso della procedura.
Per  quanto attiene, invece, il possesso obbligatorio della categoria OG12 di cui al  D.P.R. 34/2000, la concorrente ha legittimamente dichiarato di ricorrere  all’istituto dell’avvalimento con la ditta Tecnoimpianti 84 s.r.l.
La  stazione appaltante contesta, poi, alle ditte CAMPIONE INDUSTRIES s.p.a.  (istanza prot. 0045241/12/SS.GG./Prec.), QUADRIFOGLIO s.r.l. (istanza prot.  0045241/12/SS.GG./Prec.) e GEO-AMBIENTE s.r.l. (istanza prot.  0045242/12/SS.GG./Prec.) di non aver reso le dichiarazioni previste, a pena di  esclusione, dal punto 4.30 del disciplinare di gara, relative al possesso  dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti cat. 9 per importo fino a  1.549.370,70, pena la revoca dell’eventuale aggiudicazione provvisoria, prima  della stipula del contratto di appalto.
Al  riguardo occorre considerare che l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestione  Rifiuti cat. 9 è un requisito obbligatorio per legge, ancorchè richiesto ai  fini dell’esecuzione. Infatti, ai sensi dell’articolo 212, comma 5 del d. Lgs.  n. 152/2006 “Norme in materia ambientale”, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei  Gestori Ambientali è requisito per lo svolgimento, tra le altre, delle attività  di bonifica dei siti. L’allegato 3 al citato decreto legislativo, recante i  criteri generali per la selezione e l’esecuzione degli interventi di bonifica e  ripristino ambientale, di messa in sicurezza (d’urgenza, operativa o  permanente), nonché per l’individuazione delle migliori tecniche d’intervento a  costi sopportabili, accorpa gli interventi di bonifica e ripristino ambientale  e di messa in sicurezza permanente, definendoli come interventi definitivi da  realizzarsi sul sito non interessato da attività produttive in esercizio, al  fine di renderlo fruibile per gli utilizzi previsti dagli strumenti  urbanistici.
L’art.  46 co. 1 bis D.Lgvo 163/2006 (comma inserito dall'articolo 4,  comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con  modificazioni, in legge 12  luglio 2011, n. 106) introducendo il principio di tassatività delle  cause di esclusione, stabilisce che “1-bis.  La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato  adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e  da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta  sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o  di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico  contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità  relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze  concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i  bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a  pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Deve  pertanto ritenersi che l’omessa dichiarazione di cui al punto 4.30 del  disciplinare di gara non possa comportare l’esclusione della ditta, poiché il  requisito qui in esame, seppure obbligatorio per legge, non era richiesto ai  fini dell’ammissione alla gara, bensì ai fini dell’esecuzione della prestazione  oggetto di appalto. Conseguentemente, in applicazione del principio generale  della massima partecipazione alle gare pubbliche, deve evidenziarsi che tale  omissione non può riflettersi negativamente sulla partecipazione alla procedura  concorsuale.             Naturalmente, in  sede di verifica del possesso dei requisiti ai fini dell’aggiudicazione  definitiva e prima della stipulazione del contratto, la stazione appaltante  dovrà accertare, in capo all’aggiudicatario provvisorio, il possesso del  necessario requisito dell’iscrizione al predetto Albo, facendo eventualmente  uso dei propri poteri di soccorso ai sensi del citato art. 46 comma 1 D.Lgvo 163/2006 secondo cui “Nei limiti previsti dagli articoli da  38 a 45,  le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a  fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e  dichiarazioni presentati”.
Infine,  la stazione appaltante solleva alla ditta GEO-AMBIENTE s.r.l. (istanza prot.  0045242/12/SS.GG./Prec.), oltre a quanto già analogamente evidenziato e  chiarito in merito alle istanze delle ditte CAMPIONE INDUSTRIES s.p.a. e  QUADRIFOGLIO s.r.l. , l’ulteriore rilievo relativo alla illegittimità della dichiarazione  “di voler subappaltare l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti CAT 9  per l’intero importo dei lavori, non essendo la medesima iscritta a tale albo”.  Sostiene la stazione appaltante che il bando non lo consente prevedendo di  poter subappaltare esclusivamente la categoria OG12 nei limiti di legge (30%)  (cfr. punto 3.7. del Bando). Si legge nell’offerta della ditta GEO-AMBIENTE  s.r.l., punto 4.25), testualmente “Ai sensi dell’art. 118 L. 163/2006, dichiara  in caso di aggiudicazione di voler riservarsi la facoltà di subappaltare la  Cat. 9 per un importo fino a E. 1.549.370,70 non essendo iscritti in data  odierna all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti”.
L’art.  118 D.Lgs. 163/2006 stabilisce che “Per i  lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento è  definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a  seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per  cento”. L’art. 170 D.P.R. 207/2010 stabilisce che  “1.  La percentuale di lavori  della categoria prevalente subappaltabile o che può essere affidata a cottimo,  da parte dell'esecutore, è stabilita nella misura del trenta per cento dell'importo  della categoria, calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto”.  Poiché nel bando di gara è stabilito che la categoria prevalente è quella delle  opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale (cat. OG12, classifica  III, €. 697.573,85), subappaltabile nella misura di legge, è evidente che la  GEO-AMBIENTE s.r.l. non può riservarsi la facoltà di subappaltare la Cat. 9 per  un importo fino a E. 1.549.370,70. In ogni caso, detta dichiarazione “preclude  la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto senza comportare  l’esclusione dell’impresa che partecipa alla procedura, ove non venga in  rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in  relazione ai lavori interessati dal subappalto (Cons. Stato, sezione V,  1229/2002; Cons. Stato, sezione VI, 557/2004). In altri termini, il superamento  delle percentuali di ammissibilità del subappalto o comunque dei limiti entro  cui lo stesso è riconosciuto non comporta l’esclusione del concorrente, potendo  al più comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.  Naturalmente, la carenza del requisito dell’iscrizione all’Albo qui in  questione determinerà, in caso di difetto anche in sede di aggiudicazione  definitiva, l’esclusione della ditta medesima, secondo quanto ampiamente sopra  esposto.
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • la ditta CO.E.PE. s.r.l. non può avvalersi  dell’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali di altra impresa;
  •    
  • l’omessa dichiarazione di cui al punto  4.30 del disciplinare di gara non può comportare l’esclusione delle ditte  CAMPIONE INDUSTRIES s.p.a., QUADRIFOGLIO s.r.l. e GEO-AMBIENTE s.r.l., poiché  il requisito in esame, seppure obbligatorio per legge, non è richiesto ai fini  dell’ammissione alla gara, bensì ai fini dell’esecuzione della prestazione  oggetto di appalto.
  •    
  • ai sensi e nei limiti di cui agli artt.  118 D.Lgs. 163/2006 e 170 d.P.R. 207/2010 la  GEO-AMBIENTE s.r.l. non può riservarsi la facoltà di subappaltare la Cat. 9 per  un importo fino a E. 1.549.370,70; in ogni caso, detta dichiarazione, pur  precludendo la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, non comporta  l’esclusione dell’impresa che partecipa alla procedura.

 

Il Consigliere Relatore:Luciano Berarducci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 22.02.2013
Il Segretario Maria Esposito