Deliberazione n.10 Adunanza del 6 marzo 2013

Fascicolo n. 3235/2011

 

Oggetto: Gare per l’affidamento in  concessione di “servizi per il pubblico”, ex art. 117 del Codice dei Beni  Culturali, e di “servizi strumentali” presso siti culturali nazionali

Stazione Appaltante: Soprintendenza Speciale per il  Patrimonio Storico Artistico ed EtnoAntropologico e per il Polo Museale della  Città di Roma; Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici del  Lazio; Soprintendenza Speciale per il Patrimonio Storico, Artistico ed  Etnoantropologico e per il Polo Museale della Città di Firenze; Soprintendenza  Speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei

Riferimenti normativi: art. 41 Cost.; artt. 110, 115, 117, D.Lgs. 42/2004; art. 1   L. 241/90; artt.  2, 29,  30, 37, 69, 75, 83, 84, 113 D.Lgs.  163/2006

Il Consiglio

Vista  la normativa sopra richiamata;
Vista  la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture,

Considerato  in fatto

L’esposto e l’avvio del  procedimento di vigilanza
L’Associazione Confcultura  - associazione delle imprese private che gestiscono i servizi per la  valorizzazione, fruizione e promozione del Patrimonio Culturale - ha posto  all’attenzione dell’Autorità alcune previsioni della lex specialis delle gare  in oggetto, ritenute non conformi alle norme del Codice dei Contratti Pubblici.

Nello specifico,  l’Associazione ha censurato:
(1) il disegno elaborato dalla stazione appaltante riguardo al  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto renderebbe  sostanzialmente irrilevante l’offerta economica assegnando alla stessa solo 30  dei 100 punti complessivi. I servizi, dunque, sarebbero, di fatto, affidati  sulla base dei 70 punti assegnati all’offerta tecnica con voci caratterizzate  da amplissima discrezionalità;
(2) il costo del monitoraggio delle  performances e della qualità dei servizi resi eseguito da una società terza, in  quanto, essendo tale costo a carico del concessionario, aggraverebbe gli oneri  per quest’ultimo e renderebbe di dubbia imparzialità la verifica  dell’adempimento;
(3) il calcolo delle cauzioni, poiché  sarebbe comprensivo anche della quota di ricavi di competenza dell’Amministrazione;
(4) la possibilità di presentare offerte  in ATI anche da parte di soggetti non selezionati, congiuntamente a soggetti  ammessi alla presentazione dell’offerta, consentendo in tal modo a soggetti non  previamente qualificati di partecipare alla fase successiva della procedura di  gara ristretta;
(5) il modulo predisposto per l’offerta  economica, in quanto non richiamerebbe il piano economico e finanziario  asseverato da istituto bancario chiesto ai concorrenti;
(6) l’impegno ad assumere i dipendenti  occupati dal precedente concessionario (c.d. “clausola sociale”), giacchè si  porrebbe, tra l’altro, in contrasto con la libertà di iniziativa economica  privata.

L’Autorità, alla luce del suddetto  esposto ed anche di articoli di stampa nazionale che riferivano di un ampio  contenzioso con conseguente rallentamento delle gare, preso atto delle  criticità emerse in concreto in ordine a gare alquanto complesse, ha avviato  procedimento di vigilanza nei confronti di ciascuna Amministrazione procedente,  nonché della competente  Direzione per la Valorizzazione del Patrimonio Culturale del Ministero per i  Beni e le Attività Culturali (di seguito anche “Direzione”).
L’Autorità, inoltre, considerata l’importanza strategica ed  economica della questione, sempre più attenta alla materia de qua (cfr. anche  ultima Relazione annuale al Parlamento) e nell’ottica di una efficace collaborazione  tra Istituzioni, ha invitato il Ministro competente a designare un rappresentante delegato per  dialogare, in generale, con l’Autorità al fine di procedere alla più celere ed  efficace definizione della problematica in esame.

L’attività istruttoria, oltre agli aspetti evidenziati dal  segnalante, ha riguardato, altresì, i seguenti aspetti:
(7) il requisito di partecipazione, richiesto nella “Sollecitazione  per l’affidamento del servizio di ristoro”, di essere esercente di 3 (in taluni  casi 2) punti di ristoro “sotto un unico marchio” e la previsione che non  “saranno considerati i punti di ristoro per i quali non si risulta più  esercenti, al momento della presentazione della domanda di partecipazione”, in  quanto tali requisiti sono apparsi restrittivi della platea dei potenziali  concorrenti.
Inoltre, è stato  contestato il requisito di dimostrare l’esercizio di tre punti di ristoro “in  maniera continuativa” congiuntamente al requisito del “fatturato lordo  complessivo per ciascun punto di ristoro non inferiore a […]”, posto che i  livelli di fatturato indicati nei vari casi in esame si sarebbero potuti, in  ipotesi, raggiungere anche in maniera non continuativa;
(8) la mancata specificazione del valore  stimato dei seguenti servizi: “E-commerce e gestione sito internet”;  “Assistenza didattica e laboratori didattici”; “Progettazione, organizzazione,  e realizzazione eventi e mostre”; “Prenotazione e prevendita”, motivata, secondo  le stazioni appaltanti, dal fatto che i servizi non erano attualmente presenti nel  sito culturale o perché non risultava disponibile il fatturato storico oppure,  infine, in quanto “non stimabile”;
(9) i requisiti di partecipazione,  indicati nella “Sollecitazione alla domanda di partecipazione” alla gara (di  seguito anche Sollecitazione) per l’affidamento dei servizi di libreria, di  aver svolto i servizi oggetto della procedura di gara “in maniera continuativa”  e venduti “con un unico marchio”, in quanto atti a restringere la platea dei  potenziali concorrenti; così come il requisito di “essere [ancora, ndr]  esercente” “al momento della presentazione della domanda di partecipazione” di  tre punti vendita, altrimenti i relativi punti vendita non sarebbero stati  conteggiati;
(10) la dubbia ricorrenza di casi eccezionali e/o di interventi strutturali a  carico del concessionario in ordine all’estensione della durata delle  concessioni dei servizi in oggetto ad otto anni rispetto alla durata media di 6  anni indicata dal MiBAC;
(11) la  previsione di aver svolto i servizi di accoglienza in più di 5/6 siti  /istituti, quando in genere nei bandi di gara è stato indicato in più di tre  siti/istituti;
(12) la decisione di aggregare tutti i “servizi per il pubblico”, sia quelli  elencati all’art. 117, co. 2, D.Lgs. 42/2004, sia quelli previsti negli Aggiornamenti  ed Integrazioni alle “Linee guida in materia di attivazione ed affidamento in  concessione dei servizi per il pubblico negli istituti della cultura italiani”  (di seguito anche “Linee Guida”), ad esclusione proprio del servizio di  libreria e/o del servizio di ristoro.
(13) lo stato attuale delle procedure, considerata la preoccupante  fase di stallo delle varie gare in essere. A tale riguardo è stato chiesto di  indicare, in particolare: il numero e la ragione/denominazione sociale sia  degli operatori economici che hanno presentato le domande di partecipazione,  sia dei soggetti ammessi a proseguire le procedure di gara e degli eventuali  aggiudicatari; l’esistenza e lo stato del contenzioso in corso, con indicazione  dei provvedimenti giudiziari eventualmente intervenuti.

Le risultanze istruttorie

Direzione per la Valorizzazione del Patrimonio Culturale -  Ministero per i Beni e le Attività Culturali
La  Direzione, nell’ambito delle proprie competenze di indirizzo e coordinamento,  ha riferito quanto segue, in ordine ai punti di contestazione sopra riportati.
(1) La  prevalenza della componente tecnica appare giustificata, nel caso di specie,  dalla oggettiva preponderanza delle valutazioni progettuali ed organizzative  del servizio, in grado di incidere sulla redditività della concessione in  misura più significativa di quanto accada nel caso di appalti pubblici, rispetto  alla maggiore o minore economicità del medesimo.
(2)  “Una simile previsione non è contemplata nella documentazione di gara”.
(3) La  questione è stata oggetto di decisione del Tar Lazio, Sez. II-quater, sentenza  n. 239/2012, appellata dal MiBAC avanti il Consiglio di Stato (ricorso ancora  pendente al momento dell’invio della risposta da parte del Ministero. Si  evidenzia che il Coniglio di Stato ha successivamente accolto tale appello con  sentenza n. 3764/2012, v. ampiamente infra).
Il  criterio per il calcolo della cauzione provvisoria è stato tratto dalla  circolare n. 49/2009, ossia dalle suddette Linee Guida, secondo le quali “il  valore economico convenzionale della concessione dei servizi aggiuntivi negli  Istituti di cultura statali è determinato nella somma degli importi di tutte le  componenti del regolamento economico dei rapporti contrattuali in questione  (canone fisso, percentuale del fatturato a favore dell’amministrazione, quota  dei proventi dei servizi di biglietteria da versare allo Stato, corrispettivi  per la prestazione dei servizi a favore del concessionario)”.
Pertanto,  le garanzie devono essere ragguagliate al valore della concessione  corrispondente a tutti i ricavi attesi nel periodo di durata del contratto,  comprensivi tanto dei corrispettivi destinati a remunerare il concessionario,  quanto delle somme che quest’ultimo deve versare all’amministrazione concedente,  anche alla luce del fatto che il concessionario percepisce e trattiene presso  di sé, per un cospicuo lasso di tempo, l’intero ricavato sia della  bigliettazione che della vendita di prodotti commerciali e della circostanza  che le cauzioni devono garantire una duplice copertura: dal danno che può  subire l’amministrazione per la mancata percezione dei canoni e dal danno per  la mancata fruizione del bene da parte dell’utenza.
(4) La  possibilità di presentare offerte in ATI anche da parte di soggetti non  selezionati, congiuntamente a soggetti ammessi alla presentazione dell’offerta,  “mira a consentire una più ampia partecipazione alle procedure di gara, anche  alla luce del lasso di tempo intercorso tra l’indizione dei singoli  procedimenti e la spedizione degli inviti a presentare offerta”.
(5) I  documenti che devono essere contenuti nella busta dell’offerta economica sono  due, ciascuno corrispondente a separati formati predisposti dalle Amministrazioni  per cui non vi è alcuna necessità che un documento faccia riferimento all’altro.
(6) La  questione è stata sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo nella  richiamata sentenza Tar Lazio 239/2012, che ha accolto le istanze del  ricorrente.
Si  evidenzia, al riguardo, che il Consiglio di Stato (sentenza 3764/2012, cit.) ha  successivamente accolto il ricorso in appello dell’Amministrazione, come meglio  evidenziato nelle considerazioni in diritto (v. infra).
L’inserimento  della “clausola sociale” negli atti di gara - “ferma restando la facoltà di  armonizzare l’organizzazione del lavoro, previo confronto sindacale, con le  proposte e le esigenze dell’impresa subentrante” - trova legittimazione nel  protocollo d’intesa trilaterale sottoscritto in data 10 dicembre 2010 dal  MiBAC, dalla Confcommercio settore terziario, dalla Fipe comparto pubblici  esercizi e da alcune organizzazioni sindacali.
La  clausola “attiene alla fase di esecuzione del contratto, nel corso della quale  l’impresa aggiudicataria dovrà appunto provvedere ad impiegare i lavoratori già  operanti nell’ambito del precedente rapporto concessorio, e non concerne,  invece, la fase di prequalificazione, ancora disancorata dalle caratteristiche  del servizio da espletare”.
(7) -  (10) I rilievi sarebbero sostanzialmente inutili, “dal momento che la eventuale  deduzione di vizi di legittimità (qualora in concreto rilevanti ai fini della  impossibilità di prendere parte alla competizione, e quindi con un giudizio  riferibile caso per caso ad ogni complesso oggetto del rapporto concessorio)  avrebbe dovuto essere sollevata nell’immediatezza della pubblicazione della  sollecitazione, e non impetrata oltre i termini della sua potenziale  impugnazione”.

Infine,  si rileva che la Direzione, nella recente nota fatta pervenire all’Autorità a  seguito dell’audizione convocata dal Consigliere Relatore del 22 febbraio u.s.,  nel ribadire quanto appena sopra rappresentato circa i punti di criticità della  lex specialis di gara, ha evidenziato lo stato del contenzioso in atto e lo  stato di attuazione delle gare contestate nonché le azioni intraprese dal mese  di agosto 2012 al febbraio 2013, tra cui l’invito agli stakeholder di produrre  dei contributi scritti da consegnare alla Direzione entro il 13 gennaio 2013; contributi  che sarebbero attualmente esaminati da una Commissione costituita ad hoc dalla  Direzione con l’obiettivo dell’ulteriore revisione alle Linee Guida, le quali “tenendo  in primo luogo conto delle osservazioni che codesta Autorità vorrà formulare  rispetto all’attività pregressa, orienteranno, per il futuro, l’attività  dell’Amministrazione MiBAC nel suo complesso”.

Soprintendenza di Roma
La  Soprintendenza di Roma ha indetto tre distinte gare, nello specifico,  per l’affidamento dei servizi di “Libreria” con b.a. pari ad Euro €  9.163.000,00  (IVA esclusa), del servizio  di “Ristoro” b.a. € 6.199.227,00 (IVA esclusa) e dei servizi “Integrati”, b.a.  € 40.579.329,00 (IVA esclusa); tutte aventi scadenza 15.09.2010, per un  rapporto contrattuale avente durata 6 anni con verifica intermedia del  perdurante equilibrio economico del rapporto al termine del primo triennio.
Per  quanto concerne le questioni (1) - (6), la Soprintendenza di Roma ha prevalentemente  rimandato alle comunicazioni già fornite all’Autorità dalla Direzione, sopra  evidenziate, aggiungendo a tal riguardo solo che: (1) i parametri di valutazione  dell’offerta tecnica sono sufficientemente analitici per assicurare una  valutazione trasparente; (2) “l’onere dell’attività di monitoraggio non risulta  essere a carico del concessionario”; la questione della dubbia imparzialità  “sarebbe nei fatti inesistente poiché … gli oneri in capo al concessionario,  anche qualora presenti, sarebbero versati alla Stazione Appaltante la quale ha  l’obbligo di selezionare il soggetto deputato al monitoraggio, con il quale  intratterrà una relazione esclusiva, da cui è esclusa qualsiasi interferenza  del concessionario”.
In  ordine, invece, alle puntuali censure rivolte all’Amministrazione ha riferito  quanto segue.
(7) Tali  requisiti di partecipazione risultano “irrinunciabili” per il giudizio sulla  qualificazione del soggetto concorrente e la sua capacità di eseguire il  servizio oggetto di concessione.
(8) In  assenza di sufficienti elementi di conoscenza, “si è ritenuto opportuno non  procedere alla stima del valore economico generabile dai servizi, affidando  agli stessi il ruolo di fornire, in un’ottica di sperimentazione, i primi dati  quali-quantitativi dei livelli di servizio generabili nei suddetti luoghi di  cultura”.
(9) “La  continuità del soggetto concorrente, nonché l’unitarietà aziendale, oltre che  la forza/riconoscibilità/visibilità del marchio, costituiscono elementi di  estrema rilevanza per la selezione del concessionario”.
“Il  fatturato lordo (cumulato nel triennio di riferimento) indicato – pari a  1.500.000,00 euro – costituisce una soglia non restrittiva della concorrenza  nel settore (equivalente a 500.000 euro/annui) … [in quanto, ndr] abbassare la  soglia del fatturato lordo cumulato (ad es. ad 1 MLN di Euro) può  potenzialmente aprire a circa 300.000 imprese dei servizi di ristorazione (dati  CamCom – Fipe, 2011) l’ammissibilità alla gara, rendendo inefficace qualunque  procedura di selezione”.

Soprintendenza di Napoli e Pompei
La  Soprintendenza di Napoli e Pompei ha bandito tre distinte procedure ristrette,  due per l’affidamento in concessione dei servizi di “Libreria” nelle Aree  archeologiche di Pompei ed Ercolano (NA), b.a. € 2.656.204,00 (IVA esclusa), e nei  Siti culturali di Napoli e prov. e Reggia di Caserta, b.a. € 4.039.364,00 (IVA  esclusa) ed una per l’affidamento dei servizi “Integrati” nelle Aree  archeologiche di Pompei, Ercolano ed altre (NA), b.a. € 83.889.120,00 (IVA  esclusa); tutte con scadenza 15.09.2010, per un rapporto contrattuale avente  durata di 6 anni con verifica intermedia, al termine del primo triennio, del  perdurante equilibrio economico del rapporto.
Per  ciò che concerne i richiesti chiarimenti (1) - (12), si deve evidenziare che la  Soprintendenza di Napoli e Pompei si è del tutto richiamata a quanto riferito ed  argomentato dalla Direzione, su menzionato.
Si  evidenzia, infine, l’intervento del Tar Campania con sentenza n. 677/2012 favorevole  ai ricorrenti, sospesa dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2190/2012 (v.  sent. CdS n. 3764/2012 del 26.06.2012 inerente alle gare del Polo Museale Romano).

Soprintendenza di Firenze
La Soprintendenza di Firenze ha  indetto due procedure di gara, una per l’affidamento dei servizi di “Libreria”  con b.a. € 47.100.000,00 (IVA esclusa) e l’altra per l’affidamento dei servizi “Integrati”  con b.a. € 160.700.000,00 (IVA esclusa); tutte con scadenza 15.09.2010, per un  rapporto contrattuale avente  durata 6 anni con verifica intermedia, al termine del primo triennio, del  perdurante equilibrio economico del rapporto.
La  stazione appaltante, in ordine ai chiarimenti ed alla documentazione richiesta  dall’Autorità, si è riferita a quanto già chiarito dalla Direzione.
Si  evidenzia, infine, che il T.A.R. Toscana, Sez. II, con sentenza n. 700/2012 ha  annullato la gara avente ad oggetto il servizio di ristoro, ravvisando una  indeterminatezza delle prestazioni oggetto della procedura ed un contrasto tra  l’oggetto della Sollecitazione e le prestazioni richieste con la Lettera di Invito,  con particolare riferimento al progetto di allestimento degli spazi, che,  secondo le previsioni della Lettera di Invito, avrebbe dovuto comprendere anche  interventi di carattere sia murario che impiantistico di notevole entità, non  previsti invece nella Sollecitazione. A seguito della richiamata sentenza, la  Soprintendenza avrebbe richiesto all’Avvocatura dello Stato di Firenze di  ricorrere in giudizio del Consiglio di Stato (cfr. nota Soprintendenza del  21.02.2013).

Direzione Regionale del Lazio
La  Direzione Regionale del Lazio ha indetto due procedure di gara, una per  affidare in concessione i servizi di “Ristoro”, b.a. € 2.618.000,00 (IVA  esclusa) e l’altra per l’affidamento in concessione dei servizi “Integrati”,  b.a. pari ad Euro € 28.854.000,00  (IVA  esclusa); tutte con scadenza il 15.09.2010 e durata 8 anni.
Per  quanto concerne le questioni (1) - (6); (7) e (9), la Direzione Regionale del  Lazio ha rinviato alle suddette controdeduzioni della Direzione ministeriale,  fornendo una precisazione solo in ordine alla doglianza (2): “come specificato  anche nelle risposte ai quesiti posti dai concorrenti … la previsione  dell’impegno a corrispondere da parte del concessionario un corrispettîvo  annuale per lo svolgimento di tali attività costituisce un refuso … Una simile  previsione, pertanto, non è contemplata nella documentazione di gara”.
Riguardo,  invece, alle doglianze specificatamente contestate all’Amministrazione  periferica è stato riferito che:
(8) il  servizio di “Progettazione e realizzazione eventi e mostre” “risulta essere  strettamente legato alla tipologia e al numero - estremamente variabile di anno  in anno - di eventi/mostre proposti, come, d’altronde, specificato nella nota 2 a pag, 3 della sollecitazione  alla domanda di partecipazione”.
Il  valore del servizio di “E-commerce e gestione del sito internet” “non è  stimabile non essendo attualmente in essere in nessuna delle sedi di servizi  oggetto dell’appalto; non si è proceduto ad una previsione in quanto avrebbe  potuto non avere riscontri concreti e si è preferito valutare, in seguito, i  dati certi del trend del servizio in esame”.
Per il  servizio di “Assistenza didattica e Laboratori didattici” “non è disponibile un  fatturato storico e che non si è voluta evidenziare la sua eventuale incidenza  nelle valutazioni economico-gestionali dei siti in quanto il concorrente, vista  la natura di tale attività, pur dovendo garantire la sua elevata qualità,  avrebbe potuto considerarlo non esclusivamente una fonte di ricavi quanto  piuttosto uno strumento di fidelizzazione del pubblico”;
(10) l’estensione  temporale è dovuta agli “sforzi richiesti ai due nuovi concessionari - in  considerazione alla necessità di aprire al pubblico per la prima volta il  Santuario, di gestire il centro dì orientamento presso La Rocca anch’esso di  nuova installazione, di aprire sia il ristorante nel Santuario sia i due  chioschi a villa Adriana”;
(12) risulta  di particolare importanza il processo di integrazione “orizzontale” e  “verticale” nell’ambito dell’affidamento dei servizi museali.

Ritenuto in diritto

Prima di esaminare nel merito le  singole censure, appare opportuno soffermarsi brevemente sul contesto di  riferimento della questione de qua.
Il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali negli ultimi anni ha posto particolare attenzione al ruolo che i  “servizi per il pubblico” (art. 117, D.Lgs. n. 42/04) rivestono nell’ambito  della valorizzazione del patrimonio culturale italiano, obiettivo strategico per  l’economia del Paese, dalla quale è scaturito un rilevante processo di ritrutturazione  della domanda nel mercato dei servizi delle attività di valorizzazione e  gestione dei beni culturali.1
Attraverso la competente Direzione,  pertanto, il Ministero ha provveduto, nel maggio 2010, all’aggiornamento e  all’integrazione delle “Linee guida in materia di attivazione ed affidamento in  concessione dei servizi per il pubblico negli istituti della cultura italiani”  (cfr. allegato 1 alla circolare ministeriale n. 49 del 23.03.2009) con  conseguente elaborazione di nuovi bandi-tipo per l’affidamento dei servizi de  quibus, cui le Amministrazioni periferiche hanno fatto riferimento nel disegno  delle rispettive procedure ad evidenza pubblica qui in esame.
Tuttavia, nonostante il notevole  impegno profuso dal MiBAC nell’attività di regolamentazione di una materia  sicuramente ampia e controversa - di cui si apprezza, in particolare, la scelta  di orientarne il contenuto alle complessive prescrizioni del Codice dei  Contratti Pubblici in materia di appalti ordinari, sebbene si tratti di concessioni  - è sorto un notevole contenzioso, con ampia eco anche sugli organi di stampa, a causa del quale la  maggior parte delle numerose gare bandite (in prevalenza di notevole rilevanza  economica) non sono state ancora aggiudicate, con ritardi, allo stato, ormai di  quasi tre anni.
Nelle more della  conclusione delle procedure di selezione in atto, i servizi in esame continuano  ad essere erogati dai precedenti gestori in regime di proroga; proroghe - si  deve evidenziare - ormai non più sostenibili a livello normativo e, dunque,  foriere anche di possibili profili di danno erariale.
Si palesa pertanto la  necessità di dare una definizione alla spinosa situazione creatasi nel mercato  dei servizi aggiuntivi museali, con particolare riferimento alla rete museale  statale, affinché il mercato superi la situazione di stallo in cui versa,  rendendo prioritari i criteri di innovazione nella progettazione strategica e  gestionale, al fine di rendere competitivo sulla scena internazionale e sempre  più redditizio l’immenso patrimonio culturale del Paese.
Nel merito dei singoli profili  contestati nelle gare in oggetto, si possono allo stato rimettere le seguenti  considerazioni.
In relazione alla prima  doglianza (1), occorre stabilire se le  scelte operate dalle stazioni appaltanti in  ordine al disegno del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa2 (cfr. artt.  83-84 D.Lgs. 163/2006), con particolare riferimento all’ampio peso attribuito  all’offerta tecnica (70 punti dei 100 complessivi) ed ai criteri di valutazione  adottati.
Al riguardo si osserva,  preliminarmente, che la ripartizione del punteggio tra offerta economica  (30/100) e offerta tecnica (70/100) non appare irrazionale e illogica alla luce  delle peculiarità e delle caratteristiche dei servizi affidati. Infatti, considerando  l’importanza dell’elemento qualitativo dei servizi in questione al fine di  migliorare la fruizione dei beni culturali e coerentemente con il costante  orientamento giurisprudenziale consolidatosi in merito, si ritiene che, qualora  la procedura di gara sia governata dal criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, la scelta discrezionale circa la ripartizione del punteggio tra  componente tecnica ed economica può essere sindacabile “solo se illogica e  irragionevole” (cfr., ex multis, CdS, Sez. V, n. 7409/2010). Pertanto, si  concorda sul punto con quanto riferito dal MiBAC, già evidenziato nella parte  in fatto.
Tanto premesso, si deve  peraltro evidenziare che la decisione di attribuire una rilevanza preponderante  all’aspetto tecnico dell’offerta deve essere accompagnata da prescrizioni  dettagliate in ordine all’aspetto qualitativo delle prestazioni richieste.
In proposito, si  osserva che i criteri ed i sub-criteri, con relativi punteggi, previsti dalle  Lettere di Invito per la valutazione dell’aspetto qualitativo dell’offerta  appaiono sufficientemente definiti; tuttavia, è da evidenziare che i criteri  motivazionali (cfr. ex multis, art. 6.4 – Attribuzione dei punteggi relativi al  Concept dell’Offerta Tecnica – criteri motivazionali, Lettera di Invito  Soprintendenza di Roma), invero, non sembrano adeguatamente dettagliati al fine  di circoscrivere le valutazioni della Commissione di gara entro i soli confini  della legittima discrezionalità. Al riguardo, appare dunque necessario che le  Amministrazioni, per le future evenienze, provvedano a meglio definire tali  criteri motivazionali per rendere il compito delle Commissioni di gara più  efficiente e aderente alle prescrizioni normative nonché ai chiarimenti forniti  dalla stessa Autorità ed all’orientamento della consolidata giurisprudenza in  materia.

Quanto alla censura (2) - costo del monitoraggio delle  performances e della qualità dei servizi resi dal concessionario, posto dalla  stazione appaltente a carico del concessionario stesso - si prende atto di  quanto emerso dalle risultanze istruttorie circa il fatto che tale previsione  costituendo un mero refuso di fatto “non è contemplata nella documentazione di  gara”.

In relazione alla  contestazione (3) - cauzioni - si  evidenzia che la questione sottoposta all’esame dell’Autorità attiene alla  definizione del valore della concessione ai fini del calcolo percentuale della  cauzione ed alla possibilità di rapportare quest’ultima anche all’intero  incasso previsto per la vendita dei biglietti, pur essendo detto incasso in  massima parte (almeno il 70%) per vincolo legale destinato all’Amministrazione  (sul punto v. infra).
Innanzitutto, si deve  prendere atto del fatto che tale questione è già stata sottoposta al vaglio del  giudice amministrativo.
Il giudice di prime  cure aveva stabilito che “la cauzione provvisoria deve essere calcolata sul  valore dei servizi dati in concessione, ovvero sul totale dei corrispettivi che  il concessionario trae per la gestione del servizio (nel caso di specie dei  servizi aggiuntivi); tale valore pertanto non può essere calcolato - come  invece ha fatto il Ministero resistente - con riferimento al totale dei  presunti introiti derivanti cumulativamente dalla vendita dei biglietti e dai  corrispettivi per tutti i servizi complementari o aggiuntivi, giacché in tale  importo è compresa anche la quota parte spettante alla amministrazione per la  fruizione del museo da parte del pubblico, attività estranea all’oggetto della  concessione” (T.A.R. Lazio n. 239/2012, cit. In proposito anche T.A.R. Campania,  Sez. I, sentenza n. 677/2012, cit.).
Il Consiglio di Stato,  in appello, non ha condiviso le suddette conclusioni ed ha sostenuto, invece,  che “appare difficile, in tale contesto, identificare l’aggio (che  l’Amministrazione corrisponde al gestore dei servizi museali dopo la  trasmissione, da parte di quest’ultimo, dei proventi complessivi dei servizi  svolti) con il “valore” complessivo di tali servizi ai fini della prestazione  di garanzia, di cui al più volte citato art. 75 del codice dei contratti … [in  quanto, ndr] per la concessione (svincolata dagli ordinari parametri  sinallagmatici) il valore di riferimento non può che essere commisurato  all’utilità complessiva che il bene è in grado di produrre e che lo stesso ente  proprietario può trarre dalla relativa gestione diretta, o dall’affidamento a  terzi”.
Il Supremo Collegio ha inoltre  stabilito che “le medesime finalità di interesse pubblico impongono che le  garanzie, richieste al concessionario, siano idonee ad assicurare la copertura  del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non  corretta gestione del servizio): una copertura che non può non comprendere la  delicata attività di maneggio di denaro, corrispondente alla riscossione del  prezzo dei biglietti, alla relativa contabilizzazione e custodia ed al  successivo trasferimento alla sezione di Tesoreria provinciale dello Stato, in  una complessa “partita di giro“”.
A margine delle  richiamate statuizioni del giudice amministrativo, appare necessario porre in  luce l’aspetto dirimente della controversa, innovativa e complessa questione in  esame, che sembra averne rappresentato l’equivoco di fondo, ovvero le  peculiarità dell’affidamento integrato dei servizi museali aggiuntivi, come  congegnato dal legislatore nel Codice dei Beni Culturali.
Si rammenta, infatti,  che la contestazione de qua è sorta in relazione a gare nelle quali le stazioni  appaltanti hanno scelto di integrare in un’unica procedura selettiva - di  concessione - sia i servizi propriamente “per il pubblico”  (ad es. servizi di accoglienza o di caffetteria)  ex art. 117, co. 2, D.Lgs. 42/2004 - i quali rappresentano i servizi che per  espressa previsione legislativa devono essere affidati in concessione (v. art.  117, co. 4, D.Lgs. 42/2004) qualora si scelga di gestirli in forma indiretta  (cfr. art. 115, co. 3, D.Lgs. 42/2004) - sia i servizi tecnicamente strumentali  al servizio pubblico di competenza delle Amministrazioni (ad es. la  biglietteria o la pulizia), che in linea generale, invece, sono normalmente  affidati in appalto (cfr. Cass., Sez. Unite, n. 12252/2009)3 .
In tal caso, infatti, il  legislatore, in ossequio al principio di economicità dell’azione  amministrativa, che si declina anche sotto il profilo del conseguimento degli  obiettivi con il minor dispendio di mezzi procedurali, ha espressamente previsto  che i servizi strumentali possono essere affidati in forma integrata con i  servizi per il pubblico (cfr. art. 117, co. 3, D.Lgs. 42/2004); in tale  evenienza, dal combinato disposto dell’art. 117, commi 3 e 4, e dell’art. 115,  comma 3, del Codice dei Beni Culturali, si evince che l’Amministrazione deve  procedere tramite concessione.
In altri termini,  qualora la stazione appaltante decida di gestire i servizi strumentali in modo  integrato con i servizi per il pubblico, gli stessi servizi strumentali vengono  attratti nella procedura di gara con cui vengono affidati, in concessione, i  servizi per il pubblico.
Quanto precede concorre  a formare l’opinione che l’affidamento dei servizi strumentali, nel precipuo  caso in esame, si integra in una concessione ma - si noti - esclusivamente da  un punto di vista procedurale, non sostanziale. Pertanto, la relativa  controprestazione non può essere rappresentata dal diritto di gestire tali  servizi (art. 3, co. 12, D.lgs. 163/2006) “e di sfruttare economicamente” i  servizi medesimi (art. 30, co. 2, D.Lgs. 163/2006), ma corrisponde al prezzo di  tale tipologia di servizi, ai sensi di quanto disposto dall’art. 3, commi 6 e  10, D.Lgs. 163/2006 e dall’art. 1655 cod. civ.
È di tutta evidenza, dunque,  che nel peculiare caso di specie il valore della complessiva concessione, da  computare ai sensi dell’art. 29 D.Lgs. 163/2006, su cui calcolare il 2% di  cauzione provvisoria ex art. 75 D.Lgs. 163/2006, dovrebbe più propriamente  essere stimato secondo due distinte metodologie, ognuna aderente alla  sostanziale natura dei servizi integrati in affidamento.
Nello specifico, il  valore dell’affidamento in concessione relativo ai servizi strumentali dovrebbe  corrispondere al corrispettivo del servizio reso dall’affidatario, mentre il  valore dell’affidamento in concessione concernente i servizi per il pubblico  dovrebbe corrispondere alla remuneratività presunta per il  concessionario, ossia all’utilità complessiva che il bene è in grado di  produrre e che lo stesso ente proprietario potrebbe trarre se lo gestisse  direttamente.
Ne consegue, dunque,  che la stima del complessivo valore dell’affidamento, in concessione, dei  servizi integrati de quibus - affidati a seguito della medesima procedura di  affidamento e con il medesimo atto concessorio - dovrebbe a rigore corrispondere  alla somma dei due valori sopra evidenziati, nel rispetto del principio di  ragionevolezza e del principio di proporzionalità di cui art. 2, co. 1, D.Lgs.  163/2006.
Merita rilevare,  conclusivamente sul punto, che la fattispecie in esame consiste, per così dire,  in una concessione “spuria”, in quanto la biglietteria non rappresenta un  servizio sfruttabile economicamente in toto dal concessionario; dunque, nella  fattispecie non può estendersi in via analogica quanto stabilito da questa  Autorità in ordine alle concessioni “pure”, il cui valore stimato è tout court  comprensivo di tutto il flusso dei corrispettivi pagati dagli utenti per i  servizi in concessione (cfr. Deliberazione AVCP n. 9/2010).
E’  appena il caso di aggiungere che quanto precede vale naturalmente nei casi in  cui la stazione appaltante si sia “autovincolata”, come nel caso di specie,  all’applicazione delle cauzioni citando espressamente gli artt. 75 e 113 D.Lgs.  163/2006; trattandosi di servizi di cui all’Allegato IIB del Codice appalti,  infatti, oltretutto affidati in concessione (art. 30 D.Lgs. 163/2006), non vi  sarebbe l’obbligo di seguire le citate norme e si potrebbero, pertanto,  stabilire in ipotesi cauzioni forfettarie (cfr. delibera AVCP n. 44/2012).

Per ciò che concerne la  doglianza (4), l’Autorità è chiamata  a pronunciarsi circa la possibilità di ammettere la “presentazione di offerta  da parte di RTI costituendi … composti: 1) da un soggetto ammesso alla  presentazione dell’offerta e 2) da un altro operatore economico” (v. pag. 6  delle Lettere di invito).
Al riguardo, si evidenzia  che il riferimento normativo è rappresentato dall’art. 37, comma 12, D.Lgs.  163/2006, il quale recita: “in caso di procedure ristrette o negoziate …  l’operatore economico invitato individualmente … ha la facoltà di presentare  offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.
Si deve rilevare come  la richiamata disposizione rappresenti tutt’oggi una prescrizione normativa  controversa, sulla quale le posizioni della dottrina e della giurisprudenza  appaiono ancora di  segno non sempre coerente, atteso che si discetta se i mandanti debbano  anch’essi essere stati invitati o meno dalla stazione appaltante. Il dato  testuale della predetta norma sembra, infatti, ammettere sia 1) l’ipotesi che  venga presentata offerta da parte di un RTI la cui compagine sia costituita da  una impresa mandataria già nota all’amministrazione, in quanto selezionata ed  invitata singolarmente alla gara, e da una o più imprese mandanti che non  abbiano rivolto istanza di partecipazione alla gara e quindi non già  prequalificate, sia 2) l’ipotesi che al RTI, con l’operatore economico invitato  individualmente, prendano parte imprese già sottoposte al vaglio della prequalificazione  dalla stazione appaltante (c.d.  “A.T.I. Sovrabbondanti”).
La prima ipotesi non  appare condivisibile; in primis, perché comporta la sostanziale riapertura dei termini  per partecipare alla gara per quelle imprese che non avevano manifestato nei termini  alcun interesse a prendere parte alla procedura.
Considerato che il caso  di specie è evidentemente riconducibile a tale ipotesi, e sulla scorta di quanto riferito dalla stessa  stazione appaltante: “la previsione contenuta nella lettera di  invito mira a consentire una più ampia partecipazione alle procedure di gara,  anche alla luce del lasso di tempo intercorso tra l’indizione dei singoli  procedimenti e la spedizione degli inviti a presentare offerta”, la censurata clausola  dell’atto di “Sollecitazione”, sopra menzionata, non appare in linea con la  ratio dell’art. 37, co. 12, D.Lgs. 163/2006.
Si ritiene, infatti, che la norma  ammetta più opportunamente la seconda e più rigorosa ipotesi - RTI formato da  soggetti tutti precedentemente prequalificati (cfr. CdS, Sez. VI, sentenza n.  588/2008) - in quanto “l’interesse pubblico è maggiormente tutelato se alla  costituenda Ati con l’impresa invitata individualmente prendano parte anche  imprese già sottoposte al vaglio della prequalificazione dall’amministrazione  appaltante, poiché queste, proprio in quanto già scandagliate nei requisiti  generali e speciali – sia pure nella forma dell’autocertificazione – appaiono  offrire, di sicuro, garanzie maggiori rispetto ad un operatore sconosciuto alla  stazione appaltante e cooptato successivamente dall’impresa prequalificata  singolarmente” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 82/2009).
L’ammissibilità delle A.T.I.  “sovrabbondanti” infatti (cfr., ex multis, Cds, Sez. III, n. 3402/2012; CdS,  Sez, VI, n. 9577/2010; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III-quater, n. 826/2011) trova spazio  in quanto “come osservato dalla giurisprudenza amministrativa, non è dunque il  sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma  «l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto  che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’a.t.i.,  in sé lecito» (Cons. St. n. 5067/2012)” (par. 7.1.3., Determinazione Avcp n.  4/2012).

In relazione alla  censura (5), si osserva che tra la  documentazione necessaria per la predisposizione dell’Offerta vincolante è stato  previsto sia il “Modello di piano economico-finanziario” (Allegato 5) sia il  “Modello di Offerta economica” (Allegato 7) (cfr. art. 2 – “Documentazione,  Chiarimenti e Riservatezza”, Lettera di Invito).
Si evidenzia, inoltre,  che secondo la previsione dell’art. 7, “Busta 3 – Offerta Economica”, della  Lettera di Invito, la stessa Busta 3 deve contenere, a pena di esclusione dalla  gara, sia il Piano economico e finanziario, redatto in conformità all’Allegato  5, sia l’Offerta economica, redatta in conformità all’Allegato 7.
Non si ravvisa,  pertanto, la necessità che lo specifico modulo previsto per l’Offerta economica  debba effettuare un ridondante richiamo al Piano economico e finanziario,  atteso che tale piano è richiesto ai concorrenti in uno specifico e distinto  modello facente parte, in egual misura, della documentazione da produrre nella  stessa busta nella quale deve essere inserita l’Offerta economica, concordandosi  dunque sul punto con quanto riferito dalle Amministrazioni.

La censura (6) - concernente la c.d. “clausola  sociale”, ossia la previsione che il concorrente “si impegna a garantire la  continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con  esclusione di ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato  nei servizi oggetto della presente concessione in esecuzione di precedenti  convenzioni e riportato nell’apposito Allegato l)” (v. art. 4 – “Busta N. 1 –  Documentazione amministrativa”, lettera A), Dichiarazione di Offerta,  dodicesimo punto della Lettera di Invito) - pone due ordini di questioni: il  fatto che tale clausola sia stata inserita solo successivamente nella Lettera  di Invito e non fosse già presente nella Sollecitazione ed il possibile  contrasto della clausola medesima con il principio costituzionalmente garantito  della libertà di iniziativa economica (cfr. art. 41, co. 1, Cost.) e con i  principi fissati dall’art. 2, co. 1, del Codice dei Contratti Pubblici.
Si deve preliminarmente  evidenziare che tale censura, sotto entrambi gli aspetti su menzionati, è stata  oggetto di pronunce giurisprudenziali.
In particolare, il  T.A.R. Lazio,  nella sentenza n. 239/2012, citata, aveva ritenuto fondata la prima questione,  con conseguente assorbimento della seconda, stabilendo che l’Amministrazione  non avrebbe potuto introdurre tale clausola nella Lettera di Invito “senza  prima procedere ad analoga integrazione del bando” (in proposito si veda anche  il T.A.R. Campania n. 677/2012, cit.).
Il  Consiglio di Stato, peraltro, con la richiamata sentenza n. 3764/2012 ha  riformato la decisione del giudice di prime cure.
In  particolare, in ordine alla questione di inserire la “clausola sociale” per la  prima volta nella lettera di invito, il CdS non ha ravvisato “il prospettato  contrasto fra sollecitazione (finalizzata alla prequalificazione delle imprese)  e lettera di invito, dovendo qualificarsi la ricordata clausola sociale non  come requisito di partecipazione, ma come modalità di esecuzione del servizio:  modalità indicata in tempo utile – in via integrativa del bando – affinché le  imprese potessero valutare, senza alcuna lesione della “par condicio”, la  convenienza dell’offerta da presentare”.
Quanto  alla seconda questione, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il suddetto  impegno prospettato nella Lettera di Invito potesse “costituire legittimo  oggetto di una scelta discrezionale dell’Autorità concedente il servizio, circa  le modalità di definizione del nuovo rapporto concessorio” ed ha, inoltre,  ritenuto che “non appare ravvisabile, in rapporto a detta scelta, una  compromissione della libertà dell’imprenditore, essendo previsto nel protocollo  d’intesa [sopra menzionato nella parte in fatto, ndr] che l’organizzazione del  lavoro fosse armonizzata “con le proposte e le esigenze dell’impresa  subentrante”; ugualmente non ravvisabile appare un ipotetico vantaggio del  precedente gestore, sia per il modesto numero di dipendenti, cui si assicurava  la continuità del rapporto di lavoro, sia per l’assenza di qualsiasi vincolo,  che trasformasse la presenza di tali dipendenti in un ostacolo per  l’introduzione di nuovi moduli gestionali e di nuove soluzioni migliorative del  servizio, innovative rispetto al periodo precedente” (in proposito, si veda  anche CdS, Sez. V, decisione n. 3900/09).
Alla  luce di quanto sopra evidenziato sulla questione in esame, ci si limita a rilevare  che la “clausola sociale” è riconducibile al primo comma dell’art. 69, D.Lgs.  163/2006 (particolari condizioni di esecuzione del contratto) e dunque, per  espressa prescrizione legislativa, deve essere precisata nel bando di gara e  non nell’invito.
Nel  caso di specie, infatti, l’invito è stato preceduto dalla Sollecitazione,  “equiparabile a bando di gara” secondo il CdS n. 3764/2012, cit.; ne consegue,  pertanto, che a stretto rigore la clausola sociale andava prevista nella  Sollecitazione.
Focalizzando,  nuovamente, l’attenzione sul secondo profilo della censura, si fa presente che  l’aver inserito detta clausola sociale nella Dichiarazione di offerta (cfr.  lettera A), art. 4, Lettera di Invito), richiesta dalla stazione appaltante tra  la documentazione che la Busta n. 1, su menzionata, deve contenere a pena di  esclusione, può facilmente indurre nell’equivoco di configurarla come criterio  di ammissibilità dell’offerta, ossia come un requisito di ammissione; ipotesi  questa più volte censurata dall’Autorità.
In  proposito, si rileva che con il Parere AG 37/2011 l’Autorità ha già precisato  che “le norme comunitarie e la disciplina di recepimento prevedono, dunque,  espressamente che deve trattarsi di condizioni di esecuzione, con ciò chiarendo  implicitamente che le stesse non possono costituire barriere all’ingresso,  nella forma della richiesta di elementi di ammissibilità delle offerte” (si  veda il Parere di Precontenzioso AVCP n. 44/2010).
Su  quest’ultimo punto, si deve dunque osservare che la stazione appaltante avrebbe  dovuto adottare una maggiore precisione nella stesura della lex specialis di  gara, nel rispetto del principio di trasparenza e di favor partecipationis, affinché  risultasse in modo chiaro ed inequivocabile la riferita natura di “condizione  particolare” della clausola in esame.

Riguardo alla censura (7), l’Autorità è chiamata a valutare se i requisiti di partecipazione  in contestazione siano restrittivi della platea dei potenziali concorrenti.
Innanzitutto, è il caso  di rilevare che tutte le Amministrazioni non hanno fornito alcuna informazione  o chiarimento sulla questione4 , rinviando a quanto sul  punto dedotto dal MiBAC, ossia “la sostanziale inutilità del rilievo, dal  momento che la eventuale deduzione di vizi di legittimità … avrebbe dovuto  essere sollevata nell’immediatezza della pubblicazione della sollecitazione”.
Nel merito delle  singole previsioni contestate, si ritiene che il requisito di partecipazione di  essere esercente di 3 (in taluni casi 2) punti di ristoro “sotto un unico  marchio” non rappresenti un elemento essenziale per soddisfare l’interesse  perseguito nella fattispecie dall’Amministrazione (v. T.A.R. Calabria, Sez. II, ordinanza n.  37/2011, su identica controversia anche se relativa ad una gara non oggetto del  presente procedimento).
Non pare sussista nel  caso di specie un nesso imprescindibile  tra l’affidabilità del futuro contraente e l’aver operato con un unico marchio.  Il medesimo obiettivo potrebbe essere ugualmente soddisfatto anche da  un’impresa che ha operato/operi, secondo le proprie politiche aziendali, in  diversi luoghi culturali con marchi diversi. In altri termini, l’unitarietà del  marchio non appare come elemento aziendale indispensabile per garantire “la  continuità del soggetto concorrente, nonché l’unitarietà aziendale”, come  sostenuto dalla Soprintendenza di Roma.
Il requisito in  contestazione appare, dunque, come un requisito “ulteriore” non necessario ed  adeguato agli interessi perseguiti dal committente, rispetto a quelli indicati  dal legislatore per selezionare i migliori concorrenti dal punto di vista delle  loro capacità tecnico-professionali (cfr. art. 42 D.Lgs. 163/2006), in  contrasto con il principio di proporzionalità, di cui all’art. 2, co. 1, D.Lgs.  163/2006, cit.
Al riguardo, si  ribadisce che rientra indubbiamente nella discrezionalità della stazione  appaltante prevedere requisiti di partecipazione diversi, ulteriori e più  restrittivi di quelli legali.
Ciononostante, tale  grado di libertà trova un limite nel requisito della logicità e della  ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità  rispetto all’oggetto dell’appalto ed all’interesse pubblico perseguito (cfr.,  ex multis, Parere AVCP n. 83/2010 e diversi precedenti del Consiglio di Stato,  tra cui: CdS, Sez. V, sentenza n. 8914/2009; CdS, Sez. VI, sentenza n.  2304/2007; CdS, Sez. V, sentenza n. 6534/2008).
La discrezionalità delle  Amministrazioni nel disegno della lex specialis, infatti, non deve mai condurre  a determinazioni illogiche, arbitrarie, inutili o superflue, in quanto “il  concreto esercizio del potere discrezionale deve essere funzionalmente coerente  con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal pubblico  incanto e deve rispettare i principi del Codice dei contratti” (T.A.R. Lazio,  Sez. II-quater, sentenza n. 32717/2010).
Il giudice  amministrativo, adito sulla questione de qua, ha pronunciato l’annullamento  della Sollecitazione inerente alla procedura ristretta del servizio di ristoro della  Soprintendenza di Roma (v. T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, sentenza n. 9073/2012;  T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, sentenza n. 32946/2010; T.A.R. Lazio n.  32717/2010, cit.).
Ha inoltre precisato  che, nella fattispecie, la certezza dell’adempimento degli obblighi  contrattuali da parte dell’aggiudicatario non è garantita tanto dall’erogazione  del servizio di ristoro sotto un marchio unico, bensì potrebbe esserlo, a  titolo esemplificativo, grazie ad una ““clausola negoziale” dell’avviso, vale a  dire un’obbligazione contrattuale per il futuro aggiudicatario del contratto di  concessione”. In altri termini, dovrebbe più propriamente configurarsi come una  condizione particolare per l’esecuzione del contratto.
Conclusivamente, si  ritiene che la clausola contestata precluda ingiustamente la partecipazione  alla gara di soggetti “il cui fatturato pure corrisponderebbe ai limiti  fissati” (T.A.R. Lazio, n. 32717/2010, cit.).
Analoghe considerazioni possono valere  riguardo agli altri due requisiti soggettivi di partecipazione contestati,  ossia il requisito di essere esercente di tre punti di ristoro “in maniera  continuativa”, unitamente al requisito di aver ottenuto un “fatturato lordo  complessivo per ciascun punto di ristoro non inferiore a …”, in quanto i  livelli di fatturato indicati nei vari casi in esame si sarebbero potuti, in  ipotesi, raggiungere anche in maniera non continuativa.
In egual misura, anche la clausola che  prende in considerazione, tra i servizi svolti nel triennio, solo quelli ancora  in corso al momento della presentazione della domanda sembra rappresentare una  variabile del procedimento che comporta la suddetta “impossibilità assoluta di  partecipare alla gara di soggetti il cui fatturato pure corrisponderebbe ai  limiti fissati” (cfr. T.A.R. Lazio, sopra cit. e T.A.R. Calabria, Sez. II,  ordinanza n. 37/2011, cit.).

Quanto alla censura (8), in merito alla mancata  specificazione del valore stimato di alcuni servizi in affidamento, si deve  sottolineare che tale scelta è in contrasto con una norma di  rango primario, atteso che secondo le prescrizioni del primo comma dell’art. 29  del D.Lgs. 163/2006 la relativa valutazione compete alle stazioni appaltanti. In  proposito, si sottolinea ancora come il legislatore abbia stabilito che “la stima  deve essere valida al momento dell’invio del bando di gara”, nella fattispecie  rappresentato dalla Sollecitazione.
Considerato, inoltre, che sul tema  oggetto di contestazione l’Autorità è più volte intervenuta, non si può che  ribadire quanto già chiarito sull’importanza di garantire condizioni di  trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, che si traducono  innanzitutto nell’informare correttamente il mercato di riferimento sulle  complessive e reali condizioni di gara (cfr. Deliberazioni AVCP n. 73 del 2012  e del 2011 ed atti  ivi citati), al fine di  evitare di porre le imprese partecipanti alla gara in una situazione di  incertezza nella formulazione della propria offerta (v. Deliberazione AVCP n.  61/2012).
Preme rilevare, inoltre, come l’esatta  determinazione del valore complessivo dell’affidamento assuma un particolare  rilievo, non solo ai fini della conformità al principio di pubblicità (qui  rispettato, attesa la pubblicazione delle Sollecitazioni in G.U.U.E. e G.U.RI.)  ed all’art. 28 D.Lgs. 163/2006 sugli importi delle soglie dei contratti  pubblici di rilevanza comunitaria (l’importo è comunque già ampiamente  superiore alle soglie stabilite nel richiamato articolo) ma, anche al fine  della congruità dei requisiti speciali di partecipazione, dell’importo della  cauzione e del contributo dovuto all’Autorità nonché, dal punto di vista  dell’offerente, della possibilità di formulare un’offerta informata, seria e  corretta.
È di tutta evidenza, dunque,  l’importanza di stimare  tutti i servizi  che vanno a comporre il complessivo affidamento in concessione e come non ci si  possa sottrarre a tale obbligo, ex art. 29, co. 1, D.Lgs. 163/2012, solo perché  il servizio non è attualmente presente nel sito culturale o in  assenza di sufficienti elementi di conoscenza, oppure perché non risulta disponibile il  fatturato storico, per cui “non si é voluta evidenziare la sua eventuale  incidenza nelle valutazioni economico-gestionali dei siti in quanto il  concorrente, vista la natura di tale attività, pur dovendo garantire la sua  elevata qualità, avrebbe potuto considerarlo non esclusivamente una fonte di  ricavi quanto piuttosto uno strumento di fidelizzazione di pubblico”, o, infine, in quanto non stimabile “non  essendo attualmente in essere in nessuna delle sedi di servizi oggetto  dell’appalto [per cui, ndr] non si è proceduto ad una previsione in quanto  avrebbe potuto non avere riscontri concreti e si è preferito valutare, in  seguito, i dati certi del trend del servizio in esame” (nota della Direzione  Regionale del Lazio, cit.).
Alla luce di tutto quanto precede, non  si può, dunque, concordare sulla riferita  opportunità di “non procedere alla stima del valore economico  generabile dai servizi, affidando agli stessi il ruolo di fornire, in un’ottica  di sperimentazione, i primi dati quali quantitativi dei livelli di servizio  generabili nei suddetti luoghi di cultura”.
È appena il caso di sottolineare,  infine, che dallo stesso tenore testuale emerge come il valore dell’affidamento  non debba riferirsi pedissequamente al valore storico, ma debba correttamente  essere inteso quale valore stimato e, del resto, il processo di stima consiste  nell’attribuire un valore plausibile ad una grandezza che in quel preciso  istante temporale non risulti misurabile esattamente.

In relazione alla censura (9) - inerente ai requisiti di  partecipazione, indicati nella Sollecitazione per l’affidamento dei servizi di  “libreria”, di aver svolto i servizi oggetto della procedura di gara “in  maniera continuativa”, venduti “con un unico marchio” e di “essere [ancora,  ndr] esercente” “al momento della presentazione della domanda di  partecipazione” di tre punti vendita - si ritiene che possano valere le  medesime considerazioni sopra rappresentate circa la censura (7).

In relazione alla censura (10), sulla estensione  della durata delle concessioni ad otto anni, da parte della Direzione Regionale  del Lazio, rispetto alla durata media indicata dal MiBAC di sei anni, ci si  limita ad osservare che la motivazione riferita dalla stessa Direzione, sopra  evidenziata, concernente gli “sforzi richiesti ai due nuovi concessionari - in  considerazione alla necessità di aprire al pubblico per la prima volta il  Santuario, di gestire il centro dì orientamento presso La Rocca anch’esso di  nuova installazione, di aprire sia il ristorante nel Santuario sia i due  chioschi a villa Adriana”, non risulta da alcuna documentazione probante  risalente all’epoca dell’indizione della gara.

Riguardo alla censura (11), anche alla luce del mancato  riscontro della competente Amministrazione circa il contestato requisito  soggettivo di aver svolto i servizi di accoglienza in più di 5/6 siti /istituti,  si ritiene possano valere le considerazioni già svolte in ordine alla doglianza  (7).
Per  ciò che concerne la censura (12), si  evidenzia che solo la Direzione Regionale del Lazio ha dato riscontro sul  punto, producendo una relazione esplicativa con la quale ha fatto presente più  che altro la generale importanza del processo d’integrazione “orizzontale” (affidamento  della gestione di un servizio in più siti) e “verticale” (affidamento della  gestione di più servizi in un unico sito) nell’ambito dell’affidamento dei  servizi museali in oggetto.
Tuttavia,  si deve osservare che dalla documentazione agli atti non si può evincere in  modo univoco e chiaro la ricorrenza di una congrua motivazione circa il  processo di integrazione di tutti gli eterogenei servizi al pubblico tranne  proprio il servizio di ristoro.
Si  deve dunque rilevare che tale scelta non sembra conforme ai dettami delle Linee  Guida ministeriali, che in  proposito richiedono alle Amministrazioni periferiche di produrre documentazione  dalla quale emergano le valutazioni compiute per giungere a tale decisione,  atteso che tale scelta deve essere sempre orientata “al canone  economico-finanziario della redditività dell’affidamento nonché al criterio, di  natura strategica, della qualità dei servizi da realizzare nei luoghi della  cultura” (pag. 5 Aggiornamenti ed Integrazioni alle Linee Guida, cit.).
Infine,  riguardo alla questione (13) si rinvia  a quanto evidenziato nella narrazione dei fatti.
Alla  luce delle considerazioni che precedono,

il Consiglio

       
  • ritiene che, nelle gare in esame, la ripartizione del  punteggio tra offerta economica e offerta tecnica non appare irrazionale e  illogica rispetto alle peculiarità dell’affidamento;
  •    
  • ritiene, tuttavia, che i criteri motivazionali appaiono troppo  ampi e pertanto non del tutto efficaci nel circoscrivere l’operato della  Commissione di gara entro i soli confini della legittima discrezionalità, nei  sensi di cui in motivazione;
  •    
  • ritiene che il valore dell’affidamento, con particolare  riguardo al computo delle cauzioni, calcolato complessivamente secondo il  metodo descritto in motivazione, dovesse più correttamente includere gli  introiti dei servizi per il pubblico e gli introiti dei servizi di biglietteria  solo di “stretta competenza” del concessionario, nei sensi di cui in  motivazione;
  •    
  • ritiene che negli atti di gara in oggetto non possa prevedersi  la clausola di un costituendo RTI che possa presentare offerta formato da  soggetti non precedentemente prequalificati, nei termini espressi in motivazione;
  •    
  • ritiene che la “clausola sociale”, rappresentando una  particolare condizione di esecuzione del contratto, debba più correttamente essere  inserita nella Sollecitazione (bando), nei sensi di cui in motivazione;
  •    
  • ritiene che non sussista nel caso di specie un nesso  imprescindibile tra l’affidabilità del futuro contraente e l’aver operato con  un unico marchio; pertanto tale requisito appare come un requisito “ulteriore”  non proporzionato agli interessi perseguiti dal committente e dunque in  contrasto con i principi di ragionevolezza, libera concorrenza e non  discriminazione, per quanto rappresentato in motivazione; ritiene, altresì, che  analoghe considerazioni possano valere anche riguardo al requisito di essere  esercente di tre punti di ristoro “in maniera continuativa” unitamente al  requisito di aver ottenuto un “fatturato lordo complessivo per ciascun punto di  ristoro non inferiore a …” ed anche alla clausola che prende in considerazione,  tra i servizi svolti nel triennio, solo quelli ancora in corso al momento della  presentazione della domanda, nei sensi di cui in motivazione;
  •    
  • ritiene che analoghe considerazioni possano valere, altresi,  in ordine ai requisiti di partecipazione, indicati nella Sollecitazione per  l’affidamento dei servizi di “Libreria”, di aver svolto i servizi “in maniera  continuativa”, venduti “con un unico marchio” e di “essere [ancora, ndr]  esercente” “al momento della presentazione della domanda di partecipazione” di  tre punti vendita, nei sensi di cui in motivazione;
  •    
  • ritiene che sia di tutta evidenza l’importanza di stimare  tutti i servizi che compongono il complessivo affidamento in concessione, al  fine di garantire condizioni di trasparenza, parità di trattamento, non  discriminazione e di corretta informazione del mercato di riferimento sulle  complessive e reali condizioni di gara, nei sensi di cui in motivazione;
  •    
  • ritiene che l’estensione della durata delle concessioni ad  otto anni rispetto alla durata media indicata dal MiBAC di sei anni, non  risulti supportata da documentazione probante risalente all’epoca  dell’indizione della gara, nei sensi di cui in motivazione;
  •    
  • ritiene che il requisito soggettivo di aver svolto i servizi  di accoglienza in più di 5/6 siti/istituti rappresenti un requisito ulteriore  non propriamente congruo  rispetto all’oggetto dell’appalto ed all’interesse pubblico perseguito dalla  stazione appaltante, nei sensi di cui in  motivazione;
  •    
  • ritiene che, ai sensi di quanto previsto nella Linee Guida, dalla  documentazione agli atti non si possa evincere in modo chiaro la ricorrenza di  una congrua motivazione circa l’avvenuta integrazione di tutti gli eterogenei  servizi al pubblico, tranne il servizio di ristoro (e/o quello di libreria) per  quanto espresso in motivazione;
  •    
  • ritiene superate le rimanenti doglianze (2) e (5);
  •    
  • invita  le stazioni appaltanti a rendere note le eventuali iniziative che intendono adottare  riguardo alle gare in esame;
  •    
  • dispone l’invio della presente deliberazione, a cura della  Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture, alla Soprintendenza Speciale per il  Patrimonio Storico Artistico ed EtnoAntropologico e per il Polo Museale della  Città di Roma, alla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici  del Lazio, alla Soprintendenza Speciale per il Patrimonio Storico, Artistico ed  Etnoantropologico e per il Polo Museale della città di Firenze, alla  Soprintendenza Speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei, alla  Direzione Generale per la Valorizzazione del Patrimonio Culturale del MiBAC,  che sono invitate a dare riscontro alla presente delibera entro trenta giorni  dalla ricezione della stessa,  ed alla  segnalante Associazione Confcultura.

Il Consigliere relatore: Giuseppe Borgia
Il Presidente: Sergio Santoro
Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data: 12 marzo 2013
Il Segretario:  Maria Esposito

 

1 - “Al riguardo si  ricorda la volontà del legislatore di aprire al mercato l’attività di  valorizzazione dei beni culturali sancendo, al terzo comma dell’art. 111 del Codice  dei Beni Culturali, che tale attività “si conformi ai principi di libertà di  partecipazione, parità di trattamento, economicità e trasparenza della  gestione” (dunque, ai principi che informano il “Codice dei Contratti  Pubblici”). In particolare, si è disposto che la gestione indiretta può essere  attuata mediante concessione a terzi, tramite “procedure di evidenza pubblica,  sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti” (v. art. 115 -  “Forme di gestione” - co. 3, Codice dei Beni Culturali).
Anche nello  specifico settore della gestione dei “servizi per il pubblico” si è sancita la  medesima politica di apertura al mercato, come risulta dal rinvio al suddetto  art. 115,  operato dal quarto comma del  predetto art. 117: “la gestione dei servizi medesimi è attuata nelle forme  previste dall’articolo 115”” (Deliberazione AVCP n. 13/2010. Si veda anche  Deliberazione AVCP n. 67/2011). 
2 - Al riguardo, si veda la recente Determinazione AVCP n. 7/2011 e  giurisprudenza ivi citata.  
3 - “In questa importante  pronuncia si è infatti ribadito che, nell’ambito della gestione dei beni  culturali, i servizi aggiuntivi devono essere affidati in concessione, mentre i  servizi strumentali in appalto. La Corte ha spiegato il diverso regime  giuridico applicabile alle due fattispecie con il fatto che “l'amministrazione  che affida i servizi aggiuntivi non corrisponde alcun prezzo all’affidatario  per l'erogazione mentre l’affidatario deve pagare un canone di concessione”,  accollandosi, dunque, il rischio dell’attività”.
Diversamente, nel servizio  strumentale di biglietteria (caso trattato dall’ordinanza citata) il costo,  “apparentemente finanziato direttamente dagli utenti”, in realtà è posto “a  carico delle risorse dell'amministrazione, poiché il prezzo del biglietto, che  dovrebbe essere riversato direttamente e per intero allo stesso committente  pubblico, viene in parte trattenuto dal gestore del servizio” (c.d. aggio)”  (Deliberazione AVCP n. 13/2010); cfr. D.M. 11.12.1997 n. 507, il quale  stabilisce che il gestore del servizio di biglietteria medesimo trattenga per  sé una parte non superiore al 30% dell’incasso.  
4 - Solo la Soprintendenza di Roma, come  evidenziato nella parte in fatto, ha fatto pervenire osservazioni al riguardo.