Deliberazione n. 6 Adunanza del 20 febbraio 2013

 

Fascicolo n. 377/2012

Oggetto: servizio di  gestione dei rifiuti solidi urbani e differenziati del comune di Mesagne -  proroga e rinnovo contrattuale
Stazione  Appaltante: Città di Mesagne  (BR)
Importo  a base di gara: 4.259.998,00 euro
Segnalante:  rappresentante  organizzazione politica
Riferimento  normativo: art. 29 e 57, comma 5  del D.Lgs 163/06; art. 23, legge n. 62/2005.

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata
Vista la relazione della Direzione Vigilanza Lavori, Servizi  e Forniture

Considerato in fatto

Nella segnalazione inviata all’Autorità, l’esponente ha contestato  l’illegittimità della delibera di Giunta n. 359 del 19.12.2011, con cui  l’amministrazione comunale di Mesagne ha disposto l’affidamento senza gara, in  favore dell’ATI AXA srl - GIALPLAST srl, del servizio menzionato in epigrafe.
Dalla documentazione amministrativa allegata all’esposto si  rileva che l’amministrazione ha motivato l’affidamento diretto con il richiamo  all’istituto del rinnovo contrattuale programmato e della proroga, tenuto conto  che l’ATI anzidetta era già affidataria del servizio di raccolta rifiuti per il  periodo 2010-2011, a seguito di  gara  pubblica indetta nel dicembre 2009.
L’Autorità ha quindi invitato la stazione appaltante a  fornire chiarimenti in merito a quanto segnalato dall’esponente ed a ulteriori  aspetti della procedura di affidamento emersi come poco chiari dall’analisi  della relativa documentazione.
Nella propria memoria di replica, la stazione appaltante ha ribadito  la conformità della procedura adottata alle previsioni dell’art. 57, lett. a), cpv.  1 e 2, e lett. b), del Codice dei contratti pubblici. L’espresso richiamo negli  atti di gara del 2009 (artt. 22 e 24 del capitolato speciale d’appalto) all’eventualità  di una rinnovazione contrattuale e di una proroga sarebbe, per la stazione  appaltante, idonea a rendere la procedura conforme ai principi di trasparenza e  di concorrenza, in quanto, sostiene, tutti i partecipanti alla gara erano a  conoscenza di queste ulteriori possibilità di prolungamento del contratto. La  stazione appaltante riferisce inoltre che la decisione di ricorrere al rinnovo  con rinegoziazione del contratto in corso è stata deliberata dal Consiglio  Comunale della Città di Mesagne (delibera n. 48 del 27/07/2011) anche a causa  di “alcune criticità conseguenti la precedente gestione del servizio”, che impedivano  di raggiugere le percentuali di raccolta differenziata imposte dalla normativa  nazionale e comunitaria. Il Consiglio comunale avrebbe pertanto deliberato di  rimodulare la durata del contratto in corso nel quadro di una più ampia  riorganizzazione del servizio, riguardante le risorse umane, le attrezzature e  i mezzi d’opera ed un’azione di sensibilizzazione dell’utenza verso un sistema  “integrato” di raccolta.  Si sarebbe così  stabilito di ridefinire le prestazioni dedotte in contratto, prevedendo alcuni  servizi aggiuntivi o meglio, a detta della stazione appaltante, l’estensione o  modificazione di servizi già previsti nell’appalto iniziale (estensione della  raccolta differenziata ad altre tipologie di rifiuti, estensione a tutto il  territorio comunale del servizio di raccolta porta a porta già effettuato nel  centro storico, passaggio dalla raccolta differenziata a cassonetti a quella  domiciliare di tipo spinto etc.).
La stazione appaltante fa presente inoltre, di aver  provveduto ai due successivi affidamenti all’ATI AXA srl - GIALPLAST srl per  garantire la prosecuzione del servizio, nell’attesa che l’Autorità di Ambito  competente (ATO BR/1) procedesse all’appalto unico per la gestione dei rifiuti  per tutto il territorio del bacino di pertinenza, come previsto dalla legge.  Nelle more dell’avvio del predetto appalto unico, ritardato da un complesso  contenzioso, i Comuni facenti parte del bacino sono stati autorizzati a  disporre proroghe dei contratti in essere.

 

Considerato in diritto

A seguito dei chiarimenti e dei documenti forniti dalla  Città di Mesagne si rappresenta quanto segue.
Come detto, il ricorso all’affidamento  diretto senza gara è giustificato dalla stazione appaltante con il richiamo  alle disposizioni dell’art. 57, comma 5, del Codice dei contratti. Secondo tale  norma la procedura negoziata sarebbe ammissibile:
a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel  progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza  imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio  oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore  economico che presta tale servizio o esegue tale opera (...).
b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di  servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del  contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali  servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato  oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o  ristretta (…).
Come sopra accennato, nel regolamento della  gara del 2009 era contemplata la possibilità di ulteriori conferimenti diretti  al medesimo appaltatore, nella misura in cui la stazione appaltante si  riservava “la facoltà di poter affidare mediante procedura negoziata, i servizi  complementari o nuovi, ai sensi dell’art. 57 del D.lgs. n. 163/2006” (cfr.  Capitolato speciale d’appalto, art. 24).
Inoltre la stazione appaltante aveva previsto  una doppia possibilità di proroga del contratto al momento della sua scadenza.  Era infatti stabilito che “il servizio potrà essere prorogato agli stessi patti  e condizioni, (...), per un periodo di ulteriori diciotto mesi, su richiesta  della stazione appaltante e conseguente accettazione dell’Appaltatore da  formularsi almeno un mese prima della scadenza contrattuale”; aggiungendo che  “Qualora allo scadere del contratto non siano state completate le formalità  relative al nuovo appalto e del conseguente affidamento del servizio,  l’Appaltatore, su richiesta formale dell’Appaltante, dovrà garantire  l’espletamento fino alla data di assunzione del servizio da parte della ditta  subentrante.” (cfr. Capitolato speciale d’appalto, art. 22)
Nei fatti, alla scadenza del contratto, la stazione  appaltante ha deciso di riaffidare  alla  stessa ATI i servizi di igiene urbana per la durata di ulteriori 18 mesi, (pari  cioè alla durata indicata per l’opzione di proroga prevista all’art. 22 del  capitolato), al contempo rinegoziando le condizioni contrattuali e modificando  l’oggetto del contratto con l’aggiunta di nuove prestazioni.
Si tratterebbe, pertanto, di una commistione delle due  casistiche previste dal citato comma 5, includendo da un lato la ripetizione di  servizi analoghi a quelli già affidati, dall’altro lato il conferimento di  nuovi servizi complementari a quelli originari.
Dalla documentazione acquisita si riscontrano tuttavia rilevanti  carenze rispetto ad alcuni dei presupposti essenziali per l’applicazione di  ambedue le figure normative sopra citate.
Difatti, per quanto attiene l’applicazione della lettera a),  comma 5, dell’art. 57 del Codice, non si rileva la “circostanza imprevista” in  seguito alla quale si sarebbero resi necessari i servizi complementari non  compresi nel progetto o contratto iniziale. Né si può ritenere che integrino  una circostanza imprevista le criticità da imputare al precedente gestore del  servizio, rilevate nel corso della seduta del Consiglio comunale del 27 luglio  2011, vale a dire 5 mesi prima della scadenza del precedente contratto e quindi  del successivo rinnovo, arco temporale sufficiente a riprogettare il servizio  secondo le esigenze sopravvenute e ad esperire una nuova gara, includendo nel  nuovo appalto le attività complementari inizialmente non previste.
Quanto alla “ripetizione di servizi analoghi” di cui alla  lett. b), comma 5, dell’art. 57, giova far presente che essa è un istituto  distinto dal rinnovo espresso tout court, in quanto il ricorso a siffatta  procedura è legittimato solo in presenza di specifici presupposti e di  requisiti particolarmente restrittivi previsti dalla legge.
Com’è noto, a seguito dell’intervento abrogativo dell’art.  23 della legge n. 62/2005 (c.d. legge comunitaria 2004), nei confronti della  legge n. 537/1993, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario  attribuisce, oggi, al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti,  stabilito dalla legge del 2005, una valenza generale e preclusiva sulle altre e  contrarie disposizioni della normativa nazionale che consentono di eludere il  divieto di rinnovazione dei contratti pubblici (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV,  31/10/2006 n. 6462).
Tuttavia, l’Autorità ha rilevato residuali margini di  applicabilità del rinnovo espresso a determinate condizioni e nel rispetto dei  principi comunitari di trasparenza e par condicio alla base dell’evidenza  pubblica. In particolare, l’art. 57 comma 5 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2007  ripristina indirettamente la possibilità di ricorrere al rinnovo dei contratti,  ammettendo la ripetizione dei servizi analoghi, purché tale possibilità sia  stata espressamente prevista e stimata nel bando e rientri in determinati  limiti temporali (Parere n. 242/2008; Deliberazione n. 183/2007).
Ma soprattutto, condizione inderogabile per l’affidamento  diretto dei servizi successivi è che il loro importo complessivo stimato sia  stato computato per la determinazione del valore globale del contratto  iniziale, ai fini delle soglie di cui all'articolo 28 e degli altri istituti e adempimenti  che la legge relaziona all’importo stimato dell’appalto (cfr. deliberazione  AVCP 20 giugno 2012 n. 61).
Nel caso di specie, invece, il nuovo affidamento all’ATI AXA  srl - GIALPLAST srl ha determinato la sostanziale duplicazione del valore  economico del servizio, senza che questo si riflettesse appropriatamente sulle  modalità di affidamento dell’appalto né sull’entità dei requisiti tecnici ed  economici da richiedere ai concorrenti, o sulla quantificazione delle cauzioni  in garanzia e del contributo all’Autorità.
Inoltre, dalla documentazione trasmessa dalla stazione  appaltante, non si rileva l’esistenza di un progetto di base che contempli,  insieme al servizio originariamente affidato, i servizi analoghi oggetto  dell’ipotesi di rinnovo contrattuale, come richiesto dalla norma.
Ne consegue che la previsione - nel capitolato speciale del  primo appalto - del ricorso al rinnovo programmato non è stata adeguatamente  motivata con riguardo a particolari esigenze predefinite in sede progettuale, né  da essa è possibile desumere con chiarezza la natura e la consistenza dei  servizi analoghi da affidare successivamente, essendo indicato soltanto un  generico richiamo all’articolo 57, comma 5, del Codice.
Con riguardo alla possibilità di prorogare la durata  contrattuale prevista dal regolamento di gara del 2009, si osserva che non è in  linea con la normativa vigente prevedere nella lex specialis, un’opzione di  proroga, alla scadenza del contratto, come alternativa ordinaria alla procedura  di evidenza pubblica non motivata da speciali circostanze.
L’Autorità ha già chiarito (determina n. 34/2011) che la  proroga - oggetto di numerose pronunce da parte della giustizia amministrativa  - è un istituto assolutamente eccezionale ed, in quanto tale, è possibile  ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono  la responsabilità dell’amministrazione aggiudicatrice. Al di fuori dei casi  strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei  contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati  all’articolo 2 del decreto lgs. 163/2006 e, in particolare, della libera  concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. La  proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di  strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime  contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi,  l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso  tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. di Stato n. 3391/2008).

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

       
  • ritiene che il regolamento di gara per l’affidamento  del servizio in argomento non sia in linea con la normativa vigente, poiché  contiene un’opzione di proroga, alla scadenza del contratto, come alternativa  ordinaria alla procedura di evidenza pubblica non motivata da speciali  circostanze, in difformità dall’art. 23 della legge n. 62/2005; e poiché  l’importo a base d’asta stimato non tiene conto dell’opzione di rinnovo del  contratto (poi attuata), in contrasto con il dettato dell’art. 29 del Codice;
  •    
  • ritiene che il successivo affidamento diretto  all’ATI AXA srl - GIALPLAST srl sia in contrasto con l’art. 57 comma 5 del  Codice dei contratti, in quanto non ricorrono i presupposti previsti dalla  legge per il ricorso alla procedura negoziata;
  •    
  • Invita la stazione appaltante a rendere note,  entro trenta giorni dal ricevimento della presente deliberazione, le eventuali  iniziative assunte in autotutela;
  •    
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori  Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione alla stazione  appaltante nonché all’esponente.

 

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Sergio Santoro


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 14  marzo 2013
Il Segretario: Maria Esposito