Deliberazione n.  8 Adunanza  6 marzo 2013

 

Fascicolo n. 3349/2012

Oggetto: Richiesta  di esenzione dall’applicazione della normativa in materia di appalti pubblici  da parte di Trenitalia S.p.A. (ai sensi dell’articolo 30 della Direttiva  2004/17/CE).

Il Consiglio

Visto il D.lgs. n. 163/2006;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori,  Servizi e Forniture;

Considerato  in fatto

Con nota  prot. TRNIT-AD\P\2012\0024107 del 18.05.2012, assunta in pari data al prot.  dell’Autorità n. 48736, la società Trenitalia S.p.A., facendo seguito a quanto  già rappresentato nel mese di giugno 2011, ha ribadito la sussistenza, con  riferimento al mercato del trasporto ferroviario di merci e di passeggeri, dei  presupposti per l’esonero dall’applicazione delle disposizioni in materia di  appalti pubblici ai sensi dell’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE.
Al fine  di fornire riscontro alla suddetta richiesta, l’Autorità ha ritenuto avviare  una prima indagine sullo stato del mercato ferroviario in Italia, con  particolare riferimento alle attività svolte dalla società Trenitalia S.p.A.
Tali  attività, pertinenti i servizi di trasporto di cui all’art. 210 del D.lgs.  163/2006, possono essere così suddivise:

       
  1. trasporto Alta Velocità;
  2.    
  3. trasporto passeggeri media e  lunga percorrenza, distinto in servizio a mercato e servizio universale  contribuito;
  4.    
  5. trasporto merci, distinto  anch’esso in servizio a mercato e servizio universale contribuito;
  6.    
  7. trasporto regionale,  mediante contratti di servizio stipulati con le regioni.

Si  riporta di seguito una tabella rappresentativa dell’incidenza delle varie  tipologie di servizi di trasporto sul totale dei servizi effettuati dalla  società Trenitalia S.p.A. negli anni 2010 e 2011, espressi in termini di  treni*km.

Servizi di trasporto

2010

2011

Traffico
(mln treni*km)

Incidenza

Traffico
(mln treni*km)

Incidenza

Trasporto passeggeri

M/L serv. a

47,7

17,25%

48,7

18,09%

M/L serv.

30,4

10,99%

27,9

10,36%

Regionale

163,3

59,06%

157,7

58,58%

Trasporto merci

Servizio a mercato

23,1

8,35%

23,5

8,73%

Servizio universale

12,0

4,34%

11,4

4,23%

Totale

276,5

100%

269,2

100%

a. Trasporto  Alta Velocità

Nel  settore dell’alta velocità il libero accesso al mercato, previsto in linea  teorica sin dal D.lgs. 188/2003 nel rispetto delle prescrizioni in termini di  licenza ferroviaria e certificato di sicurezza, si è concretamente realizzato  con l’avvio nell’anno 2012 di un servizio di trasporto da parte della società  NTV S.p.A., potenziato negli ultimi mesi con nuove destinazioni e treni  aggiuntivi verso quelle già raggiunte.

b. Trasporto  passeggeri media-lunga percorrenza

Il  trasporto passeggeri media-lunga percorrenza è caratterizzato dalla presenza di  servizi a mercato e di un servizio universale contribuito.
Per i  servizi a mercato, si rileva la presenza di operatori ferroviari diversi da  Trenitalia S.p.A. (ad es. OBB, DB), che operano per lo più su tratte limitate  del nord Italia (ad es. da Bologna, Verona, Venezia, Milano per Innsbruck,  Monaco, Vienna).
L’espletamento  di tale tipologia di trasporto passeggeri a M/L percorrenza può essere oggetto  di limitazioni qualora si rilevi una sovrapposizione dello stesso con un  contratto di servizio pubblico; ciò in attuazione dall’art. 59, co. 2, della  Legge 99/2009 che ha previsto la possibilità di limitazioni ai servizi  ferroviari in ambito nazionale nel caso in cui “il loro esercizio possa  compromettere l’equilibrio economico di un contratto di servizio pubblico in  termini di redditività di tutti i servizi coperti da tale contratto”.
Per  quanto concerne il servizio universale contribuito, l’art. 38 della Legge n.  166/2002, come modificato dal D.L. n. 159/2007, convertito con legge  29.11.2007, n. 222, ha previsto che “I servizi di trasporto ferroviario di  interesse nazionale da sottoporre al regime degli obblighi di servizio pubblico  sono regolati con contratti di servizio pubblico da sottoscrivere almeno tre  mesi prima della loro entrata in vigore, di durata non inferiore a cinque anni,  con possibilità di revisioni annuali delle caratteristiche quantitative e  qualitative dei servizi senza necessità di procedere a modifiche contrattuali.  Il Ministero dei trasporti affida, nel rispetto della normativa comunitaria, i  contratti di servizio con i quali sono definiti gli obblighi di servizio  pubblico, i relativi corrispettivi, nell’ambito delle risorse iscritte nel  bilancio pluriennale dello Stato, nonché le compensazioni spettanti alla  società fornitrice”. Tali contratti di servizio sono sottoscritti, per  l’amministrazione, dal Ministro dei trasporti di concerto con il Ministro  dell’economia e delle finanze, previo parere del CIPE.
Il servizio universale è inteso come l’insieme minimo di  servizi di qualità predefinita e secondo prezzi controllati dall’autorità  pubblica, che si ritiene debbano essere garantiti alla collettività ancorché  economicamente non remunerativi per l’operatore che li fornisce, in presenza di  costi “efficientati” e di una adeguata remunerazione del capitale per  l’operatore medesimo.
Il perimetro del servizio universale è stato determinato dal  CIPE sulla base dei risultati dell’indagine conoscitiva sul trasporto  ferroviario di viaggiatori e merci sulla media-lunga percorrenza svolta dal  Ministero dei trasporti con la finalità di determinare la possibilità di  assicurare l’equilibrio tra costi e ricavi dei servizi e le eventuali azioni di  miglioramento dell’efficienza.
Il servizio reso nelle relazioni che presentano o sono in  grado di raggiungere l’equilibrio economico è assicurato in regime di  liberalizzazione.
Invece, “il CIPE, nei limiti delle risorse disponibili, sulla  proposta del Ministro dei trasporti, di concerto con il Ministro dello sviluppo  economico e con il Ministro dell’economia e delle finanze, individua,  nell’ambito delle relazioni per le quali non è possibile raggiungere  l’equilibrio economico, i servizi di utilità sociale, in termini di frequenza,  copertura territoriale, qualità e tariffazione, e che sono mantenuti in  esercizio tramite l’affidamento di contratti di servizio pubblico” (cfr. art.  2, co. 253, legge 244/2007).
Trenitalia,  pertanto, effettua i servizi di trasporto ferroviario di interesse nazionale  sottoposti a regime di obbligo di servizio pubblico per il periodo 2009-2014  sulla base di un contratto di servizio sottoscritto dalla società medesima, dal  Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e dal Ministro dell’economia e  delle finanze, in data 9.06.2011.
La  società si è così impegnata a erogare una predeterminata offerta di servizi di  trasporto espressa in treni-km per ciascuno degli anni del primo periodo  contrattuale (2009-2011) a fronte di un corrispettivo predefinito per ciascuno  dei suddetti anni. Per il secondo periodo contrattuale (2012-2013-2014) è  previsto un aggiornamento del contratto con apposito atto aggiuntivo in cui,  ove necessario, si procederà a rivedere l’offerta di servizi e le condizioni di  equilibrio economico-finanziario del Contratto per il nuovo periodo, sulla base  di criteri predefiniti in un allegato al contratto medesimo e “in coerenza con  gli stanziamenti di bilancio correnti a quella data” (cfr. art. 12 del  Contratto di servizio).
I  criteri di cui sopra prevedono, tra l’altro, che l’equilibrio economico  contrattuale sia valutato con riferimento al periodo regolatorio e non al  singolo anno.
Per  procedere all’aggiornamento del contratto, Trenitalia era tenuta a trasmettere  ai Ministeri interessati entro il mese di gennaio 2011 una relazione con  indicazione dei dati consuntivati della contabilità regolatoria dei primi due  anni, dei dati previsti per l’anno in corso e per il successivo periodo  contrattuale, unitamente alla proposta di aggiornamento degli assetti e degli  equilibri contrattuali.
In caso  di mancato accordo sulla nuova proposta entro giugno 2011, ciascuna delle parti  avrebbe potuto recedere dal contratto, con l’obbligo però per Trenitalia di  proseguire il servizio nel limite massimo di 12 mesi alle medesime condizioni  del Contratto in essere.
Il  contratto di servizio ha previsto, inoltre, che i risultati economici siano  oggetto di specifica rendicontazione, sulla base di una contabilità analitica  regolatoria stabilita nel contratto stesso e certificata da una società di  revisione esterna, che attesti l’entità dei ricavi, dei costi e degli oneri  sostenuti da Trenitalia S.p.A. per la prestazione dei servizi di trasporto  definiti nel contratto medesimo.
Dalla  rendicontazione relativa agli anni 2009-2010-2011 si rileva un’insufficiente  copertura dei costi attraverso i ricavi da mercato e il contributo dello Stato,  con perdite maggiori di quelle previste nel PEF allegato al Contratto. Tali  perdite sono attribuibili, prevalentemente, a una riduzione dei ricavi da  traffico dovuta al calo della domanda di servizi e a un aumento dei costi di  rimborso e remunerazione del capitale.
Il  problema dell’insufficienza dei contributi dello Stato per il servizio  universale è stato evidenziato anche nell’ “Indagine conoscitiva sul settore  del trasporto ferroviario di passeggeri e merci” della Commissione Trasporti,  poste e telecomunicazioni della Camera dei Deputati approvata il 24.01.2012. In  sede di audizione, l’amministratore delegato di Ferrovie dello Stato,  evidenziando che Trenitalia, in quanto impresa privata, non dovrebbe essere  tenuta a subire perdite finanziarie per coprire i servizi universali, ha  richiamato la necessità di un intervento dello Stato per risolvere tale problematica.
In tale  direzione si colloca la previsione di cui all’art. 21, co. 4, del D.L. 98/2011,  come convertito con legge n. 111/2011, che così recita “Al fine di consentire  uno sviluppo dei processi concorrenziali nel settore dei trasporti ferroviari,  in armonia con la necessità di assicurare la copertura degli oneri per i  servizi universali di trasporto ferroviario di interesse nazionale oggetto di  contratti di servizio pubblico, di cui all'articolo 38, commi 2 e 3, della legge 1° agosto 2002, n. 166, e  successive modificazioni, dal 13 dicembre 2011 è introdotto un sovrapprezzo al  canone dovuto per l'esercizio dei servizi di trasporto di passeggeri a media e  a lunga percorrenza, non forniti nell'ambito di contratti di servizio pubblico,  per la parte espletata su linee appositamente costruite o adattate per l'alta  velocità, attrezzate per velocità pari o superiori a 250 chilometri orari”.
Il  legislatore ha, pertanto, individuato nel mercato una nuova fonte di  finanziamento per la copertura degli oneri sostenuti dall’operatore economico  cui sono assegnati gli obblighi di servizio pubblico.
In tal  senso appaiono interpretabili anche le statuizioni del contratto di servizio  relativo al traffico passeggeri, sopra riportate, in merito all’aggiornamento  dello stesso a metà del periodo regolatorio che sembrerebbero finalizzate a  consentire a Trenitalia S.p.A. di rimodulare i parametri del PEF al fine di  raggiungere l’equilibrio economico-finanziario nell’arco di tempo residuo del  contratto.
Ad  esempio, l’art. 12, comma 5, del Contratto ha stabilito che qualora Trenitalia  e i Ministeri concordino sulla proposta di aggiornamento del contratto per il  secondo periodo regolatorio si possa procedere alla revisione anticipata  dell’assetto dei servizi e delle condizioni di equilibrio economico-finanziario  “in modo da assicurare nel tempo un equilibrio prospettico triennale, ove  compatibile con la durata residua contrattuale”.
Il  Contratto ha anche previsto una clausola di salvaguardia che consente, al fine  di ristabilire l’equilibrio economico-finanziario, la revisione dei servizi  offerti in caso di uno scostamento, per eccesso o per difetto, tra il valore  consuntivato e quello previsto dei costi operativi superiore al 10%.
A tal  proposto, Trenitalia S.p.A. ha evidenziato che, nonostante il contratto  prevedesse l’espletamento nel corso dell’anno 2011 dell’aggiornamento del PEF  per il secondo periodo contrattuale (2012-2014), lo stesso è ancora in fase di  discussione tra la società medesima e il Ministero delle infrastrutture.
L’ “Indagine  conoscitiva sul settore del trasporto ferroviario di passeggeri e merci” ha  anche messo in evidenza come l’Antitrust abbia sollevato il problema  dell’apertura del mercato anche per il servizio universale, mediante una  concorrenza “per il mercato” attraverso “gare che selezionino le imprese in  grado di svolgere con più efficienza i servizi stessi”. Ciò presuppone  un’opportuna definizione del servizio con individuazione delle tratte che hanno  necessità di una compensazione finanziaria pubblica.
L’obbligo  allo svolgimento di gare a evidenza pubblica per i servizi di trasporto  ferroviario di interesse nazionale da sottoporre al regime degli obblighi di  servizio pubblico era stato inizialmente previsto dall’art. 38, commi 2 e 3,  della L. 166/2002; le successive modifiche al medesimo articolo introdotte dal  D.L. 159/2007 hanno eliminato tale prescrizione.
La  possibilità di un affidamento diretto dei contratti di servizio pubblico per  ferrovia è contemplata anche dall’art. 5, comma 6, del Regolamento CE n. 1370/2007,  a patto che non sia vietato dalla legislazione nazionale.
L’esigenza  di espletare le gare per l’affidamento degli oneri di servizio pubblico emerge  anche dalle norme istitutive dell’Autorità di regolazione dei trasporti; tra i  compiti ad essa assegnati dall’art. 37 del D.L. n. 201/2011, cosi convertito  con legge n. 214/2011 e modificato dal D.L. n. 1/2012, ritroviamo proprio  quello di “definire gli schemi dei bandi delle gare per l’assegnazione dei  servizi di trasporto in esclusiva e delle convenzioni da inserire nei  capitolati delle medesime gare”.

c. Trasporto  merci

Anche  per il trasporto ferroviario merci è possibile una distinzione tra servizi a  mercato, svolti da Trenitalia S.p.A. in concorrenza con altri operatori attivi  sul mercato già da diversi anni, quali ad esempio NordCargo, Rail Traction  Company, SBB Cargo Italia, e servizio universale contribuito.
Quest’ultimo  è svolto da Trenitalia S.p.A. sulla base di un contratto di servizio che  disciplina i “servizi di trasporto merci di interesse nazionale sottoposti a  regime di obbligo di servizio pubblico” per il periodo 2009-2014.
Il  contratto, sottoscritto in data 3.12.2012, è in corso di perfezionamento.
La  società è tenuta a erogare un’offerta di servizi di trasporto espressa in  milioni di treni-km annui per ciascuno degli anni 2009, 2010 e 2011, a fronte  di un corrispettivo predeterminato omnicomprensivo.
Per i  residui anni di vigenza del contratto, sia l’offerta di servizi di trasporto  che il corrispettivo saranno determinati in sede di aggiornamento del Contratto  per il secondo periodo (2012-2014), secondo quanto stabilito all’art. 11 del  Contratto medesimo.
La  contabilità regolatoria prodotta da Trenitalia S.p.A. ha evidenziato, sia per  l’anno 2009 che per l’anno 2010, un risultato di gestione negativo, con perdite  ancora una volta maggiori di quelle riportate nel PEF, dovute ad un aumento  rispetto alle previsioni dei costi ammessi.
Nelle  premesse del Contratto di servizio, è specificato che per il periodo successivo  al venir meno dell’applicabilità del Regolamento CEE n. 1191/69 (3.12.2012), ai  sensi di quanto disposto dall’art. 10 par. 1 del Regolamento CE n. 1370/2007,  “l’espletamento del servizio e la erogazione dei fondi sono condizionati alla  conformità con la normativa comunitaria” e alla “necessità di dare attuazione  all’eventuale decisione che la Commissione dovesse adottare in materia”.
La  Commissione Europea – DG Concorrenza in data 18.10.2011 ha formulato una richiesta  di informazioni cui le Autorità italiane hanno risposto con nota della  Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento politiche europee del  5.04.2012, n. 2780, comunicando, tra l’altro, che “le compensazioni accordate a  Trenitalia per la fornitura di servizi di trasporto merci oggetto del contratto  di Servizio tra Trenitalia spa e lo Stato italiano sono coerenti con i criteri  definiti dalla sentenza Altmark”, e che “ove non si dovesse ritenere ricorrano  tutti i requisiti Altmark, il corrispettivo ricevuto da Trenitalia si  qualificherebbe come aiuto di Stato compatibile ai sensi dell’art. 93 del TFUE,  secondo il quale sono compatibili con i Trattati gli aiuti richiesti dalla  necessità del coordinamento dei trasporti, ovvero corrispondenti al rimborso di  talune servitù inerenti alla nozione di pubblico servizio”.

d. Servizio  regionale

Il  servizio ferroviario regionale è disciplinato dall’art. 18 del D.lgs. 422/1997,  secondo il quale l’esercizio del servizio medesimo è regolato da contratti di  servizio con durata minima non inferiore a 6 anni rinnovabili di altri sei. Il  gestore del servizio è scelto mediante procedure concorsuali in conformità alla  normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici di servizi.
Il  medesimo D.lgs. ha conferito alle regioni e agli enti locali le funzioni e i  compiti di programmazione e di amministrazione dei servizi di trasporto  pubblico ferroviario regionale e locale. Pertanto, a partire dal 1.01.2001, in  virtù degli accordi di programma stipulati con il Ministero dei trasporti, le  Regioni sono subentrate allo Stato nella stipula dei contratti di servizio con  l’allora Ferrovie dello Stato.
L’obbligo  delle gare per la scelta del gestore cui affidare il servizio, sancito dal  suddetto art. 18, salvo il periodo transitorio definito dal decreto medesimo e  più volte prorogato, è divenuto meno stringente con l’art. 61 della legge n.  99/2009 che ha previsto la possibilità di avvalersi delle previsioni di cui  all’art. 5, paragrafo 6, del Regolamento CE 1370/2007 secondo il quale “a meno  che non sia vietato dalla legislazione nazionale, le autorità competenti hanno  facoltà di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico di  trasporto per ferrovia” e “la durata di tali contratti non è superiore a dieci  anni”.
Con le modifiche  all’art. 4 del D.L. n. 138/2011, come convertito con legge n. 148/2011,  introdotte dall’art. 25 del D.L. n. 1/2012, come convertito con legge n.  27/2012, è stata ribadita l’assegnazione con gara ad evidenza pubblica dei  servizi pubblici locali, tra i quali è stato ricompreso anche il trasporto  ferroviario regionale, facendo salvi, fino alla scadenza naturale dei primi sei  anni di validità, gli affidamenti e i contratti di servizio già deliberati o  sottoscritti in conformità al citato art. 5 del Regolamento CE 1370/2007.
Tale  articolo è stato dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte costituzionale  17-20 luglio 2012, n. 199 e nuove indicazioni in merito all’affidamento dei  servizi pubblici locali sono state introdotte con l’art. 34 del D.L. n.  179/2012, convertito con legge n. 221/2012.
Le  risorse per il finanziamento degli oneri di servizio pubblico nel trasporto  regionale sono attribuite direttamente alle Regioni (cfr. D.P.C.M. 16.11.2000,  legge n. 388/2000, D.L. n. 185/2008, D.L. n. 78/2010).
Si  evidenzia, in particolare, la previsione di cui all’art. 25, co. 2, del D.L.  185/2008, come convertito con legge n. 2/2009 che ha autorizzato la spesa di  480 milioni di euro, da ripartire tra le Regioni, per ciascuno degli anni 2009,  2010 e 2011 “al fine della stipula dei nuovi contratti di servizio dello stato  e delle Regioni a statuto ordinario con Trenitalia”, subordinando l’erogazione  delle risorse alla stipula dei contratti medesimi “che devono rispondere a  criteri di efficientamento e razionalizzazione”.
Tale  previsione conferma quella che è la situazione del settore del servizio  ferroviario regionale, in cui i contratti di servizio sono stati stipulati  quasi tutti con l’operatore incumbent Trenitalia S.p.A. mediante affidamento  diretto.
Il  servizio è stato messo a gara in pochissimi casi (es. Lombardia, Veneto, Emilia  Romagna, Piemonte), e a volte solo parzialmente, e il vincitore è risultato  essere sempre Trenitalia S.p.A., in alcuni casi in associazione temporanea con  altre imprese.
Riguardo  a quanto sancito dall’art. 25, co. 2, del D.L. 185/2008, l’AGCM nella  Segnalazione AS 528 del 1.06.2009 ha evidenziato come tale misura abbia  “l’effetto di rendere certa la disponibilità di spesa delle Regioni per i  prossimi tre anni, ma vincola esplicitamente la destinazione di tali contributi  ai nuovi contratti con Trenitalia, con effetto evidentemente discriminatorio  fra imprese ferroviarie e disincentivante in relazione alle gare che dovrebbero  essere bandite, essendo scaduti i contratti di servizio precedentemente  stipulati”.
In base  a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

       
  • ritiene che la società Trenitalia S.p.A. operi in concorrenza  con altri operatori nel trasporto passeggeri ad alta velocità;
  •    
  • rileva, nell’ambito nel trasporto passeggeri M/L percorrenza  espletato dalla società Trenitalia S.p.a., una componente importante di  servizio universale contribuito svolto nell’ambito del Contratto di servizio  2009-2014 sottoscritto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e  il Ministero dell’economia e delle finanze;
  •    
  • rileva come Trenitalia operi in concorrenza con altri  operatori economici nell’ambito del trasporto merci, servizio a mercato;  tuttavia, anche in tale ambito, è tuttora presente una componente di servizio  universale, espletato da Trenitalia S.p.a. nell’ambito del Contratto di  servizio 2009-2014, in corso di perfezionamento;
  •    
  • osserva, pertanto, che permane per Trenitalia S.p.A. la  posizione di operatore unico in affidamento diretto delle attività in cui  dovrebbe esplicarsi una concorrenza “per il mercato”, ovvero per il servizio  universale, passeggeri e merci, nonché per i servizi regionali non assegnati  mediante gara;
  •    
  • rileva come il servizio universale passeggeri sia caratterizzato  da un’insufficienza delle risorse messe a disposizione per la copertura degli  oneri di servizio pubblico, che ha esposto la società Trenitalia S.p.A. a  risultati della gestione negativi, il cui ripianamento non è previsto  nell’ambito del contratto di servizio;
  •    
  • con riferimento al trasporto regionale, rileva  che, sebbene il legislatore abbia previsto procedure ad evidenza pubblica per  l’affidamento dei contratti di servizio da parte delle Regioni, garantendo una  concorrenza “per il mercato”, solo poche Regioni hanno proceduto in tal senso, mentre  la maggior parte delle stesse ha affidato il servizio a Trenitalia S.p.A., avvalendosi  anche delle previsioni di cui all’art. 5, par. 6, del Regolamento CE n.  1370/2007;
  •    
  • dispone l’invio, a cura della Direzione Generale  Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture, della presente deliberazione alla società  Trenitalia S.p.A. e al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, affinché  comunichino le proprie valutazioni, nel termine di 30 giorni dal ricevimento.

 

Il Consigliere Relatore:  Luciano  Berarducci

Il  Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15  marzo 2013

Il Segretario
Maria Esposito