Parere n. 8 del 06/02/2013

 

PREC 266/12/L

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. 163/2006 presentate da [omissis] – Procedura aperta per  l’affidamento dei lavori di riqualificazione e adeguamento del campo sportivo  polivalente all’aperto dell’istituto statale [omissis]- Importo a base d’asta €  [omissis]- S.A.: [omissis]
Art. 38, comma 1, lett. c) e comma 2 D.Lgs.  163/2006 - Omessa dichiarazione di tutte le condanne penali - Esclusione

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 31 ottobre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe indicata, con cui la [omissis]  ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito all’esclusione dalla gara in  oggetto della [omissis], in quanto il socio di maggioranza di quest’ultima non  ha dichiarato l’esistenza di sentenze penali definitive di condanna a suo  carico, come previsto dal bando di gara a prescindere dall’effettiva incidenza  dei reati sull’affidabilità morale e professionale del soggetto agente.
Al  riguardo la stazione appaltante ha precisato che il bando di gara richiedeva di  dichiarare tutte le sentenze e i decreti penali a proprio carico,  indipendentemente dal tempo della commissione del reato e dalla gravità dello  stesso (pag, 12 e 13, punto 2), chiarendo che, nel caso in cui il dichiarante  non avesse avuto contezza di eventuali condanne penali riportate, avrebbe  potuto richiedere una visura del proprio casellario giudiziario, e, se da  quest’ultima fossero risultate condanne, avrebbe dovuto dichiararle.
Il  socio di maggioranza della [omissis] nel rendere la dichiarazione circa  l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006, ha  contrassegnato la casella relativa all’inesistenza a suo carico di sentenza di  condanna passata ingiudicato, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile,  sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cpp.  Dal casellario giudiziario dello stesso è, invece, risultato un decreto penale per  il reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali ed  una sentenza di applicazione della pena su richiesta per il reato di lesione  personale.
Conseguentemente,  in virtù di quanto disposto dalla lex  specialis, dall’art. 75 DPR 445/2000 ed in conformità alla determinazione  n.1/2012 di questa Autorità e dell’orientamento giurisprudenziale in materia,  la [omissis] ha comunicato alla [omissis] di aver avviato il procedimento per  l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria.

A  riscontro dell’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità, la  società [omissis] ha contestato l’operato della stazione appaltante, lamentando  il fatto che l’Amministrazione non può escludere un concorrente semplicemente  per aver omesso di dichiarare alcuni precedenti penali, dovendo tale sanzione  essere disposta solo al termine di un’attenta valutazione circa la gravità del  reato e la sua capacità di incidere sulla moralità professionale dell’operatore  economico. Secondo la [omissis], in virtù di quanto previsto dall’art. 45  direttiva 2004/18/CE, la sanzione dell’esclusione opererebbe solo nei confronti  dei soggetti che si siano resi gravemente colpevoli nel fornire false informazioni  rilevanti ai fini della partecipazione alla gara. La condotta gravemente  colpevole sarebbe ravvisabile solo a fronte di comportamenti dolosi, mentre nel  caso di specie il socio di maggioranza avrebbe agito in assoluta buona fede,  per mera non consapevolezza di dover dichiarare i due precedenti penali in  questione. Quest’ultimo, infatti, ha ritenuto che i suddetti reati non dovevano  essere dichiarati, non incidendo gli stessi sulla propria moralità professionale.

Ritenuto in diritto

La questione  controversa attiene alle conseguenze della dichiarazione non veritiera  del socio di maggioranza, che ha dichiarato  l’assenza di precedenti penali a suo carico, nonostante la diversa risultanza del  casellario giudiziario.
Al  riguardo occorre considerare che sono esclusi dalla partecipazione alle  procedure di affidamento e non possono stipulare i relativi contratti i  soggetti: “nei cui confronti è stata  pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale  di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena  su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per  reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità  professionale; (…); l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il  decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico  se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si  tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore  tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori  muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico  persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di  quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio (…) (art.  38, comma 1, lett.c), D.Lgs. 163/2006).
La  norma prosegue, precisando che il possesso dei requisiti viene attestato  mediante dichiarazione sostitutiva, in cui vanno indicate tutte le condanne  penali riportate, ivi comprese quelle per le quali si è beneficiato della non  menzione, ad esclusione delle sole condanne per reati depenalizzati ovvero  dichiarati estinti dopo la condanna stessa e le condanne revocate e quelle per  le quali è intervenuta la riabilitazione (art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006).
Nel chiarire  il contenuto dispositivo delle predette disposizioni, l’Autorità ha  sottolineato, quanto al contenuto della dichiarazione  sostitutiva, che questa deve avere i caratteri della completezza, correttezza e  veridicità, sufficienti a dimostrare il possesso dello specifico requisito di  gara e consentire il controllo ex post da parte della stazione appaltante.
In  particolare con riferimento proprio all’art. 38, comma 1, lett. c) l’Autorità  ha specificato che “la  dichiarazione deve contenere tutte le sentenze di condanna subite, a  prescindere dalla entità del reato e/o dalla sua connessione con il requisito  della moralità professionale, la cui valutazione compete alla stazione  appaltante. Ai sensi dell’articolo 38, comma 2, secondo periodo, il concorrente  non è tenuto ad indicare le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati  estinti dopo la condanna né le condanne revocate né quelle per le quali è  intervenuta la riabilitazione. Stante il chiaro disposto normativo, deve quindi  ritenersi che, oltre all’ipotesi di falsità, l’omissione o l’incompletezza  delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da parte di tutti i  soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla  procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del  bando di gara”(cfr. AVCP determinazione n.4 del  10.10.2012 pag.8 ss, determinazione n.1 del 16.5.2012 pag.8 ss).
Venendo al caso di specie, si osserva che la stazione  appaltante, conformemente alla disposizioni legislative su richiamate, ha  precisato nel bando di gara che: (i) il dichiarante avrebbe dovuto menzionare  qualsiasi condanna penale riportata, a prescindere dalla gravità del reato;  (ii) l’eventuale  difformità delle dichiarazioni rese a quanto risultante nel casellario  giudiziale avrebbe comportato l’esclusione dalla gara.
In simile contesto il socio di maggioranza  dell’aggiudicataria provvidoria, sebbene avesse dei precedenti penali  risultanti dal casellario giudiziale, ha dichiarato l’inesistenza a suo carico  di sentenza di  condanna passata ingiudicato, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile,  sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 cpp,  violando in tal modo sia lex specialis sia  le disposizioni legislative sopra richiamate.
Alla luce delle osservazioni appena svolte le argomentazioni  presentate dall’aggiudicataria, volte a dimostrare la scusabilità dell’errore  in cui sarebbe incorso il socio di maggioranza, risultano prive di pregio. Quest’ultimo,  infatti, seppure avesse avuto qualche dubbio interpretativo sulla portata  precettiva dell’art,. 38, comma 1, lett. c) e comma 2, D.Lgs. 163/2006, avrebbe,  comunque, dovuto osservare la lex  specialis, che al riguardo richiedeva espressamente e chiaramente di dichiarare  tutte le sentenze e decreti a prescindere dalla specie e dalla gravità del  reato, “competendo esclusivamente alla  stazione appaltante di valutare se i reati commessi incidano sulla moralità  professionale ovvero se precludano o meno la partecipazione all’appalto ai  sensi dell’art.38 comma 1 lett. c) del D.Lgs. 163/2006”. Tanto più che il  bando esortava anche, in caso di mancata conoscenza di eventuali condanne  penali, a richiedere una visura del proprio casellario giudiziario ed a  dichiarare quanto ivi riportato. Ne consegue, come affermato dal Consiglio di Stato,  che “l’omissione o la non veridicità  della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la  partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti  pubblici, specificamente richiesta dal disciplinare nella fattispecie in esame,  rileva, quindi, non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una  completa valutazione dell'affidabilità del concorrente, ma anche, e  soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve  presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario  del contratto posto in gara” (cfr. AVCP parere di precontenzioso n.74 del  16.5.2012 e deliberazione n. 27 del 21.3.2012; Cons. Stato, Sez. VI, n. 2507  del 2.5.2012). A ciò si aggiunga, che in virtù di quanto previsto dall’art. 75  DPR 445/2000, qualora emerga la non veridicità del contenuto della  dichiarazione sostitutiva rilasciata ex artt. 46 e 47 DPR 445/2000, il  dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento  emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.
Correttamente, quindi, la stazione appaltante sta adottando  gli atti necessari per l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’annullamento dell’aggiudicazione  provvisoria e l’esclusione della [omissis] dalla gara siano conformi alle  prescrizioni della lex specialis e degli artt. 38 D.Lgs. 163/2006  e 75  DPR 445/2000.

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 22 febbraio 2013
Il Segretario: Rosetta Greco