All’ ASUR MARCHE AREA VASTA N. 5

 

AG 19/13 e AG 20/13
13 marzo 2013

Oggetto: Istanza  di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata da  Asur Marche Area Vasta n. 5  –  affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi delle aree  perimetrali dell'ospedale Mazzoni di Ascoli Piceno - affidamento del servizio  di assistenza infermieristica ed alla persona presso RSA RP di Ascoli Piceno -  clausola sociale di prioritario assorbimento di personale del precedente  aggiudicatario

In  relazione all’istanza di parere in oggetto, si rappresenta che il Consiglio  dell’Autorità, nella seduta del 13 marzo 2013, ha approvato le  seguenti considerazioni.

Con  distinte note pervenute in data 19/02/2013, prot. 18791, e in data 19/02/2013,  prot. 18789, l’Asur Marche Area Vasta n. 5, ha sottoposto all’attenzione di questa  Autorità due istanze di parere ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n.  163/2006, allegando – relativamente a ciascuna gara per la quale il quesito  veniva posto – le bozze del Bando, del Disciplinare e del Capitolato speciale.
Il  richiedente – stazione appaltante con funzioni di centrale regionale di  committenza in virtù di espressa previsione dell’art. 8bis, comma 6, della l.r.  Marche n. 13/2003 - è infatti in procinto di bandire due gare: la prima, per  l'affidamento in concessione ex art. 30, D.lgs 163/2006, del servizio di  gestione di parcheggi delle aree perimetrali dell'ospedale Mazzoni di Ascoli  Piceno, mediante procedura aperta con applicazione del criterio dell'offerta  economicamente più vantaggiosa e con la previsione di partecipazione di tutti  soggetti giuridici di cui all'art. 34 D.lgs163/2006, della durata di mesi 60  (sessanta), con facoltà di proroga di massimo mesi 6 (sei) (d’ora in avanti:  Concessione gestione parcheggi); la seconda, per l’affidamento del servizio di  assistenza infermieristica ed alla persona presso RSA - RP di Ascoli Piceno,  mediante procedura aperta con applicazione del criterio dell'offerta  economicamente più vantaggiosa e con la previsione di partecipazione di tutti  soggetti giuridici di cui all'art. 34 D.lgs163/2006, della durata di mesi 36  (trentasei) (d’ora in avanti: Servizi infermieristici). Il primo affidamento  (gestione parcheggi) succede al preesistente rapporto convenzionale con una  Cooperativa sociale di tipo B), finalizzata all'inserimento lavorativo di  soggetti svantaggiati ai sensi dell'art. 4, l. 381/1991; il secondo affidamento (servizi  infermieristici) succede a preesistente rapporto convenzionale con un  raggruppamento di cooperative sociali di tipo A), già operante presso le  strutture sanitarie medesime, in Ascoli Piceno.
Dalle  allegate bozze dei bandi emerge che l'importo stimato del valore complessivo  della gara per l'affidamento in concessione della gestione dei parcheggi è di €  110.000,00; mentre l’importo stimato dell’appalto (triennale) per l’affidamento  dell’appalto dei servizi infermieristici è di € 3.932.949,87.
Il  richiedente afferma di voler inserire nei rispettivi Bandi di gara e Capitolati  speciali d’appalto una clausola che, in caso di cambio di gestione, prevede  l'impegno della ditta aggiudicataria di assorbimento del personale già alle  dipendenze dei rispettivi, precedenti affidatari. Le clausole proposte hanno  contenuto identico e assumono la medesima collocazione all’interno dei Bandi,  dei Disciplinari di gara e del Capitolato speciale.

Al  riguardo si rammenta, in generale, che l’art. 69 del Codice dei contratti  pubblici – in recepimento dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art.  38 della Direttiva 2004/17/CE – prevede che le stazioni appaltanti possano  esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché queste  siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di  parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e  purché siano precisate nel Bando di gara, o nell'Invito, in caso di procedure  senza bando, o nel Capitolato d'oneri. A tal riguardo, la suddetta disposizione  precisa, al comma 2, che dette condizioni possono attenere, in particolare, a  esigenze sociali o ambientali ed aggiunge, al comma 3, che la stazione  appaltante che prevede tali condizioni particolari ha facoltà di comunicarle  all'Autorità, al fine di ottenerne una pronuncia sulla compatibilità con il  diritto comunitario.
Sul  punto, il 33° considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la  compatibilità delle suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa “a  condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente,  discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri” e,  con specifico riguardo alle esigenze sociali contemplabili, afferma che “tali  condizioni possono essere finalizzate alla formazione professionale nel  cantiere, alla promozione dell’occupazione delle persone con particolari  difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela  dell’ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli  obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di  lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i  giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni  fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi  in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un  numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione  nazionale”.
Le  norme comunitarie e la disciplina di recepimento prevedono, dunque,  espressamente che debba trattarsi di condizioni di esecuzione, con ciò  chiarendo implicitamente che le stesse non possono costituire barriere  all’ingresso, nella forma della richiesta di elementi di ammissibilità dell’offerta.
Le  stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta valutazione della  conformità delle condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del  Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera  prestazione dei servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o  indirette, tra gli offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano  avere effetti pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le  imprese. Proprio al fine di favorire tale valutazione, il già richiamato comma  3 dell’art. 69 del Codice ha previsto la facoltà per le stazioni appaltanti di  richiedere all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del  bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde  evitare che le disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle  condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o  pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così  un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto  comunitario” (Cons. St., Sez. cons. per gli atti normativi, Parere 6  febbraio 2006, n. 355).
Si  segnala, infine, che in diretta applicazione del comma 4 dell’art. 69 del  Codice dei contratti pubblici, appare necessario che - nel Disciplinare di gara  - sia previsto che gli operatori dichiarino – in sede di offerta – di accettare  le condizioni particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari; di  siffatta clausola sociale deve essere, inoltre, dato riscontro nello schema di  contratto.
Nel  caso di specie, la proposta clausola prevede “un formale impegno da parte delle  ditte partecipanti, in caso di aggiudicazione, all'utilizzo di via prioritaria  degli stessi operatori della precedente ditta affidataria impiegati da diversi  anni nel servizio di che trattasi, nell'ottica del mantenimento dei livelli  occupazionali e condizioni contrattuali per il periodo di durata del servizio,  a condizione che il numero e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con  l'organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze  tecnico-organizzative previste per l'esecuzione del servizio” (punto III.1.4  del Bando concessione gestione parcheggi e punto III.1.4 del Bando per servizi  infermieristici).
Si  deve a tal proposito evidenziare, con specifico riguardo alle particolari  condizioni di esecuzione dell’appalto in concreto richieste, che  l’Amministrazione procedente ha previsto una clausola ispirata alla promozione  e alla valorizzazione di sole esigenze sociali. Tale clausola appare,  infatti, esser stata adottata in  considerazione “della situazione locale di emergenza connessa al mantenimento  degli attuali livelli occupazionali, derivante dalla crisi economica in atto  nell'area meridionale della regione Marche” (lettera di accompagnamento): di  ciò è traccia evidente nel Bando ove la clausola è considerata “strumento di  lotta alla precarizzazione e alla disoccupazione” (III.1.4 Bando concessione  parcheggi e III.1.4 Bando servizi infermieristici), ma altresì nella clausola  inserita nel Disciplinare di entrambe le gare, ove si richiama la condizione di  esecuzione “nell’ottica del mantenimento degli attuali livelli occupazionali e  condizioni contrattuali” (art. 6 del Bando concessione gestione parcheggi e  art. 7 del Bando per servizi infermieristici).
Si  deve, successivamente, riscontrare che tale clausola è stata correttamente  inserita in tutti gli atti di gara. La Stazione appaltante ha infatti incluso  la clausola sociale non solo nel Bando, come già evidenziato, ma altresì nel  Capitolato speciale di appalto (art. 6 del Bando concessione gestione parcheggi  e all’art. 7 del Bando per servizi infermieristici) e nel Disciplinare di gara  (apposito riquadro denominato “Condizioni particolari di esecuzione”, sub busta  B) rendendo pertanto manifesta la propria intenzione di favorire particolari  condizioni di esecuzione. Si rammenta alla Stazione appaltante che analoga  attenzione deve essere, dunque, prestata affinché gli operatori economici  concorrenti dichiarino in sede di offerta di accettare le condizioni  particolari di esecuzione previste dal Capitolato speciale.
Si  riscontra, inoltre, che la clausola sociale in esame risulta circoscritta nei  limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che  ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione.  Come correttamente e opportunamente precisato ed evidenziato dall’istante nel  Disciplinare di gara (Busta B, riquadro apposito) la clausola non introduce una  prescrizione che assurge a requisito di capacità economico- finanziaria o  tecnico- organizzativa che il concorrente deve possedere per partecipare alla  gara, né stabilisce uno specifico criterio di valutazione dell’offerta  migliore.
Nel  merito, la suddetta clausola richiede un confronto con i principi comunitari  sopra rappresentati, volti a tutelare il corretto svolgersi delle dinamiche  concorrenziali nel mercato.
A  tal proposito, preme osservare che la clausola in esame non sembra prevedere,  per come formulata, automatismi nell’applicazione dell’istituto, ma una mera  priorità tanto nell’assorbimento, quanto nell’utilizzo in fase esecutiva, non  prevedendo essa un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del  pregresso appalto, senza adeguata considerazione delle mutate condizioni del  nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale  in cui dette maestranze si inseriscono. La clausola sociale di cui trattasi  appare espressamente contemperare l’obbligo di assunzione con la condizione che  il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con  l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze  tecnico-organizzative e di manodopera previste. Nei termini indicati, la  clausola appare, pertanto, conforme ai più recenti orientamenti della  giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel  mercato e coerente con una lettura costituzionalmente orientata della libertà  di iniziativa economica ex art. 41 Cost.
Afferma,  infatti, la giurisprudenza che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel  senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi  addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione  che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione  d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno  2009, n. 3900; in argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010, Parere Avcp AG  41/2012 e delibera Avcp n. 97/2012, in cui si fa anche riferimento alla necessità  di considerare, in tema di concreta applicazione della clausola, il contenuto  del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario).
Se  ne ricava che appaiono tanto promosse le legittime esigenze sociali, quanto  tutelata la libertà di concorrenza, anche nella forma della libertà  imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali  assumono l’obbligo di prioritario assorbimento e utilizzo del personale già  impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dell’appalto,  subordinatamente alla compatibilità con l’organizzazione d’impresa  dell’appaltatore subentrante.
In  conclusione, disposta la riunione dei quesiti di ASUR Marche Area Vasta n. 5  aventi ad oggetto la Clausola sociale da adottare nel Bando per la Concessione  gestione parcheggi e nel Bando Servizi infermieristici, la clausola sociale  rappresentata dall’Asur Marche Area Vasta n. 5 nei bandi esaminati, la quale  richiama quale condizione di esecuzione dell’appalto l’obbligo di utilizzare in  via prioritaria i lavoratori del precedente appalto, a condizione che il numero  e la qualifica degli stessi siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa  della Ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico - organizzative previste  per l’esecuzione del servizio, può ritenersi conforme ai principi del Trattato  CE, in quanto non appare discriminatoria, né limitativa della libera  concorrenza, anche nella forma della autonomia di impresa, e risulta  compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.  Lgs. 163/2006.

Maria  Luisa Chimenti