Al Comune di Forni di Sopra

All'Unifica Soc. Coop. e altri

 

AG26/12
7 marzo 2013

Oggetto: richiesta di parere del Comune di  Forni di Sopra – Realizzazione di una sala polifunzionale - Fallimento della  società consorziata esecutrice dei lavori - Liquidazione del corrispettivo spettante  ai subappaltatori

In relazione alla richiesta di parere  in oggetto, si rappresenta che il Consiglio dell’Autorità, nella seduta del 6-7  marzo 2013, ha approvato le seguenti considerazioni.
Con nota prot. n. 3532 del 6 luglio  2012, acquisita al protocollo dell’Autorità al n. 70366 del 16 luglio 2012, il  Comune di Forni di Sopra (di seguito indicato anche come l’istante) ha  sottoposto all’Autorità una richiesta di parere ai sensi del Regolamento sulla  istruttoria dei quesiti giuridici, concernente l’interpretazione e  l’applicazione dell’art. 118, comma 3 del Codice dei contratti pubblici in tema  di liquidazione del corrispettivo spettante ai subappaltatori nell’ipotesi di  fallimento della consorziata, designata per l’esecuzione dei lavori.
L’istante assume, infatti, di aver  affidato l’appalto dei lavori necessari alla realizzazione di una sala  polifunzionale al Consorzio C.I.P.E.A - Consorzio fra Imprese di produzione  Edilizia e affini Società Cooperativa (ora Consorzio UNIFICA), di seguito per  brevità indicato anche come il Consorzio, che, in sede di gara aveva, aveva  indicato come società esecutrice dei lavori la consorziata Marex srl,  successivamente sostituita dalla CMR srl. Tale ultima società, previa  autorizzazione della stazione appaltante, aveva stipulato alcuni contratti di  subappalto per la realizzazione dei lavori che le erano stati affidati. Il  Comune, nella fisiologia del rapporto, eseguiva i pagamenti a favore del  Consorzio previa esibizione delle fatture quietanzate dei sub appaltatori. In  occasione del pagamento del corrispettivo per i lavori attinenti al sesto,  settimo e ottavo stato di avanzamento lavori, la Stazione appaltante non riceveva  le fatture quietanzate dei sub appaltatori e sospendeva i pagamenti a favore  del Consorzio (parzialmente con riferimento al settimo e sesto SAL e  integralmente con riferimento all’ottavo SAL), accantonando le relative somme  “a garanzia” del credito vantato dai subappaltatori e portato nelle fatture da  questi emesse.  Riferisce altresì  l’istante che i lavori sono stati ultimati e che la CMR srl è stata dichiarata  fallita e domanda quindi l’avviso dell’Autorità sulle corrette modalità di  pagamento delle somme accantonate.
Il quesito può dunque essere  sintetizzato come segue:
-se la stazione appaltante debba essere considerata  debitrice della consorziata fallita;
-se la stazione appaltante possa pretendere che il Consorzio  paghi il residuo credito dei subappaltatori, non integralmente soddisfatti in  sede fallimentare, e se, nel caso di mancato pagamento da parte del Consorzio,  siano possibili forme di pagamento diretto dei subappaltatori, in deroga agli  atti di gara;
-se, in alternativa, la stazione appaltante possa recedere  dal contratto di appalto stipulato con il Consorzio e pagare direttamente i  subappaltatori, sulla base degli importi che la stessa stazione appaltante ha  già accantonato a garanzia del loro credito.
In seguito alla comunicazione di avvio del procedimento del  26 settembre 2012 prot. n. 92366 e della richiesta di integrazione documentale  del 21 dicembre 2012 n. 123176, sono pervenute le controdeduzioni e le  integrazioni documentali dell’istante, del Consorzio, del Curatore fallimentare  della CMR srl e del subappaltatore Elettrocasa srl. In particolare, da ultimo,  con la nota prot. n. 12552 del 01.02.2013, l’istante ha comunicato che il  Consorzio, al fine di ottenere il pagamento delle somme asseritamente dovute  dalla stazione appaltante, ha ottenuto un decreto ingiuntivo provvisoriamente  esecutivo, che l’istante stesso ha inoltrato in copia con ulteriore nota di  integrazione documentale prot. n. 17396 del 14 febbraio 2013.

Al riguardo, si può rappresentare  quanto segue.
Il Consorzio appaltatore, in fase di  esecuzione, ha designato la CMR srl quale ditta esecutrice delle opere.  Quest’ultima ha affidato ad altri operatori economici con plurimi contratti di  subappalto le lavorazioni assegnate. I lavori sono stati ultimati e consegnati  alla stazione appaltante, ma la CMR srl è fallita senza aver soddisfatto il  credito dei subappaltatori, che reclamano le loro spettanze.
In primo luogo si deve escludere che la  stazione appaltante possa essere considerata debitrice della CMR srl,  consorziata fallita. Il contratto di appalto è infatti intercorso tra il Comune  di Forni e il Consorzio, che si è limitato a designare l’impresa esecutrice.  Tale designazione è un atto meramente interno al consorzio, che non vale a  instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata e la stazione  appaltante. La designazione della consorziata per l’esecuzione dei lavori è un  atto rilevante solo nei rapporti interni tra il Consorzio e le sue consorziate:  tale atto determina unicamente una distribuzione interna di responsabilità,  inopponibile ai terzi.
La stazione appaltante, quindi, è obbligata  solo nei confronti del consorzio appaltatore e non deve eseguire pagamenti a  favore della CMR. Le somme accantonate a garanzia del credito dei  subappaltatori, per quanto riguarda i rapporti tra la Stazione appaltante e la  CMR non possono, pertanto, essere considerate “moneta fallimentare”.
L’istante prospetta, altresì, la  possibilità del pagamento diretto ai subappaltatori, ipotesi questa che  l’Autorità ritiene di dover escludere per una pluralità di motivi.
E’ opportuno in primo luogo premettere  che, come affermato dalla giurisprudenza e ribadito dall’Autorità in numerose  pronunce, a seguito del subappalto non si crea tra la stazione appaltante e i  subappaltatori alcun rapporto diretto di debito/credito. Il contratto di  appalto mantiene un’assoluta autonomia rispetto al contratto di subappalto e la  diversità della fonte dell’obbligazione induce ad escludere la responsabilità  solidale della stazione appaltante rispetto al credito dei subappaltatori (Avcp  del. 157/2004 e giurisprudenza ivi richiamata). L’Autorità ha negato che “a  seguito  del contratto di subappalto e  anche nel caso di pagamento diretto al subappaltatore, possa sussistere alcun  rapporto giuridico tra stazione appaltante e subappaltatore” (Parere AG 30/2011  e giurisprudenza ivi richiamata.). Il pagamento diretto integra una delegazione  di pagamento ex lege, che non ingenera un rapporto obbligatorio tra la stazione  appaltante e i subappaltatori. La stazione appaltante pagando i subappaltatori  estingue la propria obbligazione nei confronti dell’appaltatore e, in virtù  delle delegazione, estingue anche l’obbligazione dell’appaltatore nei confronti  del subappaltatore. I rapporti giuridici insorti restano distinti e autonomi,  pertanto anche se fosse previsto il pagamento diretto, comunque i  subappaltatori non potrebbero vantare pretese creditorie nei confronti della  stazione appaltante.

Gli atti di gara contemplavano la  possibilità del subappalto, senza specificare le modalità di pagamento dei  subappaltatori.
La gara è stata celebrata nel vigore  delle L.R. 14/2002, che richiama “le disposizioni statali in materia di  subappalto” (art. 33): la disciplina di riferimento è dunque l’art. 18 della  legge 55/1990, vigente all’epoca di indizione della gara, che consentiva alla  Stazione appaltante, dandone notizia negli atti di gara, di optare tra il  pagamento diretto ai subappaltatori, ovvero previa esibizione delle fatture  quietanzate. L’art. 18, comma 3-bis, pur contemplando l’obbligo di trasmissione  delle fatture quietanzate, non prevedeva alcuna sanzione per la mancata  trasmissione delle fatture quietanzate dei subappaltatori, tanto che l’Autorità  ha affermato che non essendo prevista dal legislatore la sospensione dei  pagamenti nei confronti dell’appaltatore, questa non poteva essere disposta  dalla stazione appaltante (AVCP Delibera 209/2002; Det. 8/2003; Det. 7/2004).
Il contratto di appalto è stato stipulato  il 19 aprile 2007 ed essendo riferito a una procedura di gara indetta prima  dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti pubblici, il Codice stesso non  troverebbe applicazione (cfr. art. 253). Tuttavia le parti contraenti,  autolimitandosi, hanno espressamente richiamato il Codice e in particolare  l’art. 118. Tale norma, nella versione in vigore al tempo della stipula del  contratto non prevedeva la sospensione dei pagamenti, introdotta nell’art. 118,  comma 3 dal D.lgs. 113/2007, entrato in vigore, come noto, il 1° agosto 2007 (art.  5) e, dunque, dopo la stipula del contratto di appalto oggetto del parere. Ciò  spiega il silenzio del contratto sul punto.
Considerato, peraltro, che l’art. 10  del contratto di appalto in parte trascrive il contenuto dell’art. 118 del  Codice e, in parte, lo richiama “per quanto non espressamente previsto”, con  una tecnica di rinvio alla legge che può essere qualificata come rinvio  “mobile” all’art. 118 e alle sue successive modifiche e integrazioni;  considerato altresì che, nel caso di specie, le sospensioni dei pagamenti sono  state effettuate dopo la novella apportata all’art. 118 del Codice, si ritiene  che le sospensioni dei pagamenti operate dalla Stazione appaltante non  presentino profili di rilevante criticità. In ogni caso, anche se il rinvio all’art.  118 non riguardasse le successive modifiche apportate a tale norma,  l’applicabilità dell’istituto della sospensione troverebbe conforto nel Parere  sulla normativa AG 28/08 ove l’Autorità, nel rivisitare l’orientamento espresso  in anteriori pronunce (già citate), ha specificato in quale misura debba essere  eseguita la sospensione dei pagamenti nei contratti in corso di esecuzione alla  data di entrata in vigore del D.lgs. 113/2007, i quali, pertanto, soggiacciono  all’istituto della sospensione.

Il contratto di appalto non prevedeva  il pagamento diretto ai subappaltatori: l’art 10, comma 4, stabiliva, infatti,  che il pagamento ai subappaltatori sarebbe  stato eseguito “per il tramite del Consorzio” e previa esibizione delle fatture  quietanzate relative ai pagamenti corrisposti ai subappaltatori.
La stazione appaltante ha rilasciato,  su istanza del Consorzio, le autorizzazioni al subappalto, negando il pagamento  diretto ed escludendo, in tal modo, qualsivoglia forma di affidamento in capo  ai subappaltatori (cfr. autorizzazioni al subappalto, in atti).
Peraltro si osserva che la rubrica e il  contenuto dell’articolo 10, comma 4 del contratto di appalto e il contenuto  dello stesso sono riferiti al sub appalto senza altra specificazione. Le  clausole contrattuali dubbie, come noto, devono essere interpretate anche sulla  base del comportamento tenuto dalle parti contraenti durante l’esecuzione del  contratto. La stazione appaltante, infatti, ha eseguito i pagamenti a favore  del Consorzio previa esibizione delle fatture quietanzate dei subappaltatori,  che avevano stipulato il contratto non con il Consorzio stesso, ma con una  delle consorziate, la CMR srl. Anche la sospensione dei pagamenti a partire dal  sesto SAL è stata applicata a garanzia delle pretese economiche di tali sub  appaltatori. L’art. 10, comma 4 del contratto, considerato il comportamento  delle parti in executivis, pertanto, deve essere riferito sia ai subappalti  stipulati dal Consorzio che a quelli stipulati direttamente dalle consorziate  designate per l’esecuzione dei lavori.

Da quanto esposto emerge che il  pagamento diretto ai subappaltatori non era contemplato negli atti di gara; non  era indicato nel contratto ed è stato espressamente negato nelle autorizzazioni  al subappalto. Da ciò consegue che non può essere perseguito in fase di  esecuzione. Le modalità di pagamento del corrispettivo debbono essere  considerate parte integrante dell’accordo contrattuale e un’eventuale loro  modifica in executivis, purchè debitamente motivata, sarebbe possibile solo con  il consenso dell’appaltatore e del subappaltatore (AVCP Parere sulla normativa  AG 4/12 del 17 maggio 2012).
Nel caso di specie, tale consenso non  sussiste in quanto, come si evince dalle controdeduzioni pervenute, il  Consorzio e la curatela fallimentare hanno manifestato un argomentato dissenso  nei confronti del pagamento diretto dei subappaltatori.
Peraltro, poiché i subappaltatori  vantano un credito nei confronti della fallita CMR srl, se la Stazione  appaltante pagasse direttamente i subappaltatori tale esborso, in  considerazione degli effetti del fallimento per il fallito, potrebbe rivelarsi  un atto pregiudizievole alla par condicio creditorum. Come già detto, infatti,  il pagamento diretto dei subappaltatori è una delegazione di pagamento ex lege,  e la giurisprudenza considera la delegazione un mezzo anomalo di pagamento,  pregiudizievole per la massa e come tale soggetto a revocatoria (ex multis  Cass. 17.01.2003, n. 649; Cass. 19.07.2000, n. 9479). Tale pagamento se  eseguito, come nel caso di specie, dopo la dichiarazione di fallimento della  CMR srl, a maggior ragione potrebbe essere considerato pregiudizievole per la  massa, in quanto idoneo a sottrarre un nutrito gruppo di creditori alla  procedura concorsuale, senza il controllo degli organi fallimentari.
Il pagamento diretto ai subappaltatori,  quindi, non è perseguibile non solo perché si tradurrebbe nella modifica  unilaterale dei patti contrattuali, ma anche in considerazione del fallimento  dell’appaltatore.

Il pagamento diretto non è perseguibile  neppure ipotizzando il recesso dal contratto di appalto da parte della stazione  appaltante, dalla stessa prospettato nella richiesta di parere.
Come noto, infatti, il recesso della  Stazione appaltante, è ammissibile solo previo pagamento dei lavori eseguiti  (art. 134 del Codice; art. 122, D.P.R. n. 554/1999; art. 345,  L. n. 2248/1865, all. F).
Come si è detto, l’opera è stata  ultimata e dunque il Consorzio ha adempiuto la sua obbligazione e ha diritto al  corrispettivo, circostanza questa pacifica anche nella prospettazione dell’Istante  che non contesta l’an o il quantum delle spettanze del Consorzio. La stazione  appaltante, pertanto, non può sottrarsi all’obbligazione di pagamento,  attraverso l’esercizio del diritto potestativo di recesso, al dichiarato fine  di beneficiare soggetti, che, peraltro, non hanno intessuto con la stessa  stazione appaltante alcuna relazione contrattuale.

L’Autorità, alla luce delle  considerazioni svolte, ritiene dunque che la stazione appaltante debba pagare al  Consorzio le somme accantonate a partire dal sesto SAL, senza che possa perdurare,  stante il fallimento della CMR srl, il meccanismo del pagamento previa  esibizione della fatture quietanzate. La consorziata fallita, infatti, non può  più eseguire autonomamente alcun pagamento.
Il Consorzio, pertanto, dopo aver  ricevuto il pagamento del corrispettivo accantonato dalla stazione appaltante, dovrà  pagare la consorziata CMR srl, necessariamente relazionandosi con la procedura  fallimentare, senza poter eseguire pagamenti diretti ai subappaltatori.
L’Autorità, tuttavia, non può trascurare  la delicata posizione dei subappaltatori, spesso piccole e medie imprese, che  hanno eseguito materialmente gran parte dell’opera maturando crediti rimasti  purtroppo insoddisfatti; tali pretese, tuttavia, possono trovare adeguato  riscontro nell’ambito della procedura fallimentare, attraverso l’istituto della  prededuzione, ai sensi dell’art. 111 della Legge Fallimentare.
Al riguardo, considerata la peculiarità  della fattispecie oggetto del parere e soprattutto le sopravvenienze  giurisprudenziali, allineate alla tendenza dell’ordinamento, d’ispirazione  comunitaria, volta a favorire le piccole e medie imprese, l’Autorità ritiene di  dover rimeditare in parte qua quanto assunto nel parere sulla normativa AG 30/11  sulla base della sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 3402/2012, sopravvenuta  al parere stesso. Tale pronuncia, valorizzando la natura del credito dei  subappaltatori (con argomentazioni alle quali si rinvia), lo qualifica prededucibile  e dunque idoneo ad essere soddisfatto con precedenza rispetto agli altri  crediti concorsuali.
Tale qualificazione del credito non  consente ovviamente il pagamento diretto dei subappaltatori, né da parte della  Stazione appaltante, né da parte del Consorzio, che è tenuto ad eseguire il pagamento  di quanto dovuto alla CMR srl nelle mani del curatore fallimentare; i  subappaltatori che abbiano presentano istanza di ammissione al passivo potranno  quindi chiedere di essere soddisfatti in prededuzione ex art. 111 della L.F. e  confidare nella predisposizione di un piano di riparto, che, in ossequio alla  pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, non frustri le loro legittime  pretese.

L’istituto della prededuzione, quindi,  appare l’unico rimedio per soddisfare il credito degli operatori economici che  hanno materialmente realizzato l’opera pubblica e, sotto tale profilo, non si  condividono le argomentazioni assunte dalla curatela fallimentare nelle  controdeduzioni. Diversamente opinando, infatti, i crediti dei subappaltatori  sarebbero soggetti alla falcidia fallimentare e gli stessi non potrebbero  trovare soddisfazione né verso la Stazione appaltante, né verso il Consorzio.  La Stazione appaltante, infatti, onora il proprio debito pagando al Consorzio  quanto dovuto e non potrebbe pagare direttamente i subappaltatori rimasti  insoddisfatti o parzialmente soddisfatti in sede fallimentare, per le  motivazioni già espresse. Il Consorzio, del resto, non potrebbe rispondere dei  crediti dei subappaltatori rimasti insoddisfatti, né sussiste la responsabilità  degli altri consorziati. Si ricorda, infatti, che il legislatore ha previsto la  responsabilità solidale dei consorziati, che hanno presentato l’offerta, nei  confronti dei fornitori e dei subappaltatori, ma solo per alcune tipologie di  consorzi e tra queste non vi rientrano né i consorzi tra imprese artigiane, né  i consorzi stabili (cfr art. 13, co.2 L. 109/1994 e art. 37, comma 5 D.lgs.  163/2006).
Infine, anche nell’abito della  disciplina civilistica dei consorzi il credito dei subappaltatori resterebbe  insoddisfatto, perché i subappaltatori hanno stipulato il contratto con una  delle consorziate e come tali sono creditori particolari della stessa. Essi,  pertanto, non potranno rivalersi né sul fondo consortile, che è destinato  esclusivamente alla soddisfazione dei creditori del consorzio; né possono chiedere  la liquidazione della quota del singolo consorziato, né espropriarla (art.  2614, cc.). Infine tali creditori non possono giovarsi del particolare regime  di responsabilità disciplinato dall’art. 2615 cc., il quale stabilisce che “Per  le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la  rappresentanza, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente sul  fondo consortile. Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per  conto dei singoli consorziati rispondono questi ultimi solidalmente col fondo  consortile. In caso di insolvenza nei rapporti tra i consorziati il debito  dell'insolvente si ripartisce tra tutti in proporzione delle quote”.
A ciò si aggiunga che al momento della presentazione  della offerta e della stipula del contratto di appalto, il Consorzio aveva già  assunto la forma di società consortile a responsabilità limitata ex art. 2615-  ter. La società consortile è una fattispecie tipica, alla quale, per effetto  del rinvio implicito contenuto nella norma e in assenza di una disciplina  specifica, si applica la disciplina del tipo societario prescelto dalle parti. La società a responsabilita' limitata, come noto, gode di autonomia  patrimoniale perfetta e per le sole obbligazioni sociali, ossia i debiti della  società, risponde la società stessa con il suo patrimonio; i creditori  particolari del socio, invece, non possono aggredire il patrimonio della  società per essere soddisfatti, ma possono solo compiere atti conservativi  sulla quota del socio che è loro debitore. Da ciò consegue che i  subappaltatori, in quanto creditori particolari di una consorziata, non  potranno rivalersi sul patrimonio consortile per avere soddisfazione del  credito integralmente o parzialmente rimasto insoddisfatto in sede  fallimentare.
Le considerazioni esposte, che escludono  la residuale responsabilità del fondo consortile verso i creditori particolari  del socio, rendono ulteriormente opportuna, nella fattispecie in oggetto, la prededuzione  dei crediti dei subappaltatori.

Maria Luisa Chimenti