PARERE  N.  14 DEL  14.02.2013

 

PREC  279/12/S

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da [omissis]  – “Servizi di vigilanza armata e controllo accessi, sorveglianza  e prevenzione incendio, reception presso gli insediamenti di [omissis] – importo a base d’asta euro [omissis]– S.A.: [omissis]
Art. 7, terzo comma, D.M. 24 ottobre  2007 – DURC irregolare – invito alla regolarizzazione.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto

In  data 14 dicembre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la [omissis]  chiede il parere dell’Autorità in merito all’esclusione della società [omissis]  dalla procedura aperta indetta, con bando pubblicato il [omissis], per  l’affidamento quadriennale del servizio di vigilanza e controllo presso le sedi  di [omissis], suddiviso in tre lotti di importo complessivo pari ad euro [omissis]
I  fatti possono riassumersi come segue:
-  all’esito della seduta pubblica del 16 dicembre 2011, [omissis] è risultato:

       
  • per il lotto n. 1: 6° classificato;
  •    
  • per il lotto n. 2: 5° classificato;
  •    
  • per il lotto n. 3: 1° classificato;

-  la stazione appaltante ha svolto le verifiche sull’anomalia delle offerte  economiche e sull’assenza di cause soggettive di esclusione in capo ai primi  classificati nei tre lotti ed ha alfine deliberato, nel settembre 2012,  l’esclusione di cinque concorrenti;
-  per effetto delle scorrimento delle tre distinte graduatorie, [omissis] è risultato,  quindi, miglior offerente ed aggiudicatario provvisorio per il lotto n. 2, avendo  superato positivamente anche l’esame del possesso dei requisiti di cui all’art.  38 del d.lgs. n. 163 del 2006 (ivi compresa la regolarità contributiva, sulla  base di DURC emesso il 5 aprile 2012 ed attestante l’assenza di insoluti alla  data del 23 maggio 2011, ossia al momento della presentazione della domanda di  partecipazione); con riferimento al lotto n. 1, [omissis] è risultato, invece, 2°  classificato, mentre è stato eliminato dalla graduatoria relativa al lotto n.  3, per effetto del divieto di aggiudicazione multipla dei lotti;
-  con comunicazione pervenuta alla stazione appaltante in data 1 ottobre 2012, [omissis]  ha notificato l’avvenuto conferimento dei rami d’azienda di piantonamento e  portierato alla società [omissis], nei cui confronti è stata pertanto  immediatamente avviata la verifica circa l’assenza di cause di esclusione, ai  sensi dell’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006;
-  nelle more delle verifiche sulla società cessionaria, la stazione appaltante è  venuta a conoscenza di un d.u.r.c. irregolare emesso dall’I.N.P.S. in data [omissis]  a carico dell’ [omissis] (per somme non versate al 14 settembre 2012, pari ad  euro [omissis]), acquisito in occasione dei controlli periodici svolti nei  confronti delle imprese iscritte all’Albo Fornitori per il Settore [omissis];
-  ritenendo di aver accertato una situazione di irregolarità contributiva grave e  definitiva in un momento anteriore al perfezionamento della cessione d’azienda,  la stazione appaltante ha disposto, con provvedimento del 16 novembre 2012,  l’esclusione dalla gara dell’ [omissis];
-  a seguito della diffida trasmessa congiuntamente da quest’ultimo e dalla  società cessionaria [omissis], la stazione appaltante ha poi revocato  l’esclusione e sospeso la procedura, richiedendo il parere dell’Autorità circa  le decisioni da assumere in relazione all’aggiudicazione del lotto n. 2.
Con  nota del 19 dicembre 2012 è stata trasmessa la comunicazione di avvio dell’istruttoria  a [omissis]., all’ [omissis], alla [omissis] ed agli altri raggruppamenti  concorrenti.

Ritenuto  in diritto

L’istanza  di parere presentata da [omissis]., nell’ambito della gara indicata in  epigrafe, riguarda la posizione del concorrente [omissis], primo classificato  ed aggiudicatario provvisorio per il lotto n. 2, a carico del quale  l’I.N.P.S. ha emesso un DURC irregolare, con riferimento alla data del [omissis],  per contributi non versati pari ad euro [omissis].
Il  certificato, emesso dall’I.N.P.S. il [omissis] e pervenuto all’ufficio  amministrativo [omissis], è stato acquisito non nella fase di verifica sui  requisiti soggettivi di partecipazione in capo all’impresa aggiudicataria, ai  sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, bensì in occasione del controllo  periodico ordinariamente svolto sulle imprese iscritte all’Albo Fornitori per  il Settore [omissis], ai sensi degli artt. 8 e 10 del regolamento adottato  dalla stazione appaltante nel febbraio 2011.
In  precedenza, infatti, il responsabile del procedimento aveva acquisito un DURC  intestato all’ [omissis] ed emesso dall’I.N.P.S. il [omissis], attestante il  regolare assolvimento degli obblighi contributivi al [omissis], data della  presentazione della dichiarazione autocertificata allegata all’offerta.
Le  doglianze formulate dalla società aggiudicataria si fondano proprio su tale  circostanza: a suo dire, sarebbe irrituale l’acquisizione d’ufficio del DURC  per finalità diverse da quelle del controllo sulla veridicità  dell’autocertificazione e della verifica sull’assenza di cause di esclusione  nella fase finale dell’aggiudicazione definitiva (come nella vicenda in esame,  dove il DURC è stato richiesto nell’ambito dei controlli a campione sui  soggetti iscritti all’Albo Fornitori della stazione appaltante) e sarebbe, di  conseguenza, illegittima l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 38, primo  comma – lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006.
Orbene, secondo l’orientamento ormai  definitivamente prevalso in giurisprudenza, ai sensi e per gli effetti  dell’art. 38, primo comma – lett. i), del Codice dei contratti pubblici, anche  nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, la nozione di  violazione grave e definitiva in materia contributiva non è rimessa alla  valutazione specifica della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina  del documento unico di regolarità contributiva: ne consegue che la verifica  della regolarità contributiva delle imprese concorrenti è demandata agli  istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni  appaltanti che non possono sindacarne il contenuto (così, per tutte: Cons.  Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8). In precedenza, anche l’Autorità aveva  avuto modo di affermare che le stazioni appaltanti sono tenute a prendere atto  della certificazione senza poterne in alcun modo sindacare le risultanze,  dovendo ascriversi il DURC al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite  da fede pubblica privilegiata ai sensi dell’art. 2700 c.c., e facenti piena  prova fino a querela di falso (cfr. A.V.C.P., determinazione 12 gennaio 2010 n.  1).
Quanto alla connessa questione del  momento in cui deve sussistere la regolarità contributiva e della possibile  sanatoria dell’irregolarità in corso di gara, la giurisprudenza ha chiarito che  la regolarità contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara e che  il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta  non può che comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo  valere la regolarizzazione postuma: l’impresa infatti deve essere in regola con  i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare tale  regolarità per tutto lo svolgimento della procedura (così, ancora: Cons. Stato,  ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8).
Tuttavia, poiché l’attestazione delle  eventuali irregolarità gravi e definitive costituisce, secondo l’anzidetto  orientamento interpretativo, una prerogativa esclusiva degli istituti  previdenziali competenti al rilascio del DURC, è alla relativa disciplina  legislativa e regolamentare che deve aversi riguardo ai fini di valutare la  sussistenza dei presupposti per l’esclusione di un concorrente dalla gara.
Come è noto, l’art. 7, terzo comma, del  decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 stabilisce che gli  istituti previdenziali, prima dell’emissione del DURC irregolare, devono  invitare l’impresa interessata a regolarizzare la propria posizione entro un  termine non superiore a quindici giorni, qualunque sia l’entità economica  dell’irregolarità riscontrata (si veda, sul punto, la circolare del Direttore  generale I.N.P.S. 28 marzo 2011 n. 59 – paragrafo 1.3.). Tale onere sussiste,  in particolare, per tutte le ipotesi in cui la richiesta formulata dalla  stazione appaltante attenga a fasi successive a quella della verifica sull’autodichiarazione  allegata all’offerta.
La richiamata disposizione  regolamentare va interpretata, quindi, nel senso che ogni sopravvenuta  situazione di irregolarità contributiva (grave e definitiva), non ancora  presente al momento della presentazione dell’offerta e maturata in pendenza  della procedura di gara, non può essere certificata con l’emissione del DURC negativo  prima che all’impresa interessata sia stato concesso l’ulteriore termine breve,  non superiore a quindici giorni, per il pagamento delle somme non versate. E’  perciò illegittimo il provvedimento di esclusione che assuma, quale presupposto  giustificativo, l’emissione da parte dell’istituto previdenziale di un DURC  irregolare non preceduto dall’invito alla regolarizzazione, ai sensi dell’art.  7, terzo comma, del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007 (in  giurisprudenza si veda, di recente: TAR Lombardia, Milano, sez. I, 9 ottobre  2012 n. 2498).
Nella fattispecie in esame, la stazione  appaltante ha dapprima acquisito (in data [omissis]) un DURC regolare emesso  dall’I.N.P.S. in relazione alla posizione dell’ [omissis] al [omissis], data di  presentazione dell’offerta; ha poi acquisito (in data [omissis]) un DURC irregolare  emesso dall’I.N.P.S. a carico della medesima società con riferimento al [omissis],  data della richiesta di verifica finalizzata al mantenimento dell’iscrizione  all’Albo Fornitori per il Settore [omissis].
Per la soluzione del caso di specie  vale rilevare che, come chiarito nella circolare del Direttore generale I.N.P.S.  sopra richiamata, il procedimento di rilascio del DURC prevede modalità  differenti a seconda della finalità per la quale il DURC viene richiesto. Pertanto,  quando si tratta di verificare la dichiarazione sostitutiva relativa al  requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett.i), e ai fini dell’aggiudicazione  del contratto, il DURC deve essere richiesto selezionando la tipologia “verifica  autodichiarazione”, e la data che rileva ai fini di detta verifica è quella  della dichiarazione sostitutiva prodotta dal concorrente in fase di selezione.
Nel caso di specie, alla data di  presentazione dell’offerta, la posizione contributiva della ditta era in  regola.
Quando il DURC viene richiesto per  finalità diverse da quella tesa a verificare la dichiarazione sostitutiva resa  in sede partecipazione, prima di procedere alla sua emissione, gli enti  previdenziali devono invitare alla regolarizzazione concedendo un termine di 15  giorni (durante il quale è sospeso il termine di 30 giorni per l’emissione del  certificato), ai sensi di quanto previsto dall’art. 7, comma 3 del decreto del  Ministero del Lavoro 24/10/2007.
Nel  caso di specie, alla data del [omissis] è stato l’Albo fornitori a richiedere il  rilascio del DURC, e ciò per il mantenimento dell’iscrizione all’Albo stesso.  Tuttavia, non essendoci, tra le opzioni contenute nel menu dell’applicativo  dello sportello unico, la causale specifica di detta richiesta, il DURC è stato  richiesto per “verifica autodichiarazione”, che è causale che preclude la  procedura di regolarizzazione sopra descritta. Nonostante ciò, risultando irregolare  la posizione contributiva della ditta alla data del [omissis], la procedura di  regolarizzazione di cui all’art. 7, comma 3 del decreto del Ministero del  lavoro è stata ugualmente attivata dall’I.N.P.S., e la ditta ha pagato la somma  dovuta di [omissis].
Da quanto sopra, emerge, dunque, che non  potendo essere attivata la procedura di regolarizzazione nel solo caso di  “verifica autodichiarazione”, l’impossibilità di procedere ad una sanatoria  sussiste solo quando l’impresa non risulti in regola alla data di presentazione  dell’offerta o della domanda di partecipazione. In tutti gli altri casi, la  disciplina e la prassi previdenziale consentono all’impresa di regolarizzare la  propria posizione contributiva, anche quando tale inadempienza si sia  verificata in corso di gara.
Pertanto, se è data possibilità  all’impresa di regolarizzare la propria posizione in fase di gara, è chiaro che  la finalità di tale previsione è anche quella di consentire alla stessa di  rimanere in gara, con la conseguenza che un eventuale provvedimento di  esclusione non può che apparire illegittimo.

In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
-  che la regolarità contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara e  che il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione  dell’offerta (rectius dell’autodichiarazione resa per la partecipazione alla gara) non può che  comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la  regolarizzazione postuma;
-  che nell’ipotesi in cui il requisito in parola, sussistente al momento della  partecipazione, venga meno in corso di gara, l’emissione del DURC deve essere  preceduta dall’invito, da parte dell’I.N.P.S., alla regolarizzazione, ai sensi  dell’art. 7, terzo comma, del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre  2007;
-  che, nel caso di specie, l’irregolarità contributiva dell’ [omissis],  correttamente sanata in quanto verificatasi solo in corso di gara, non  costituisce legittima causa di esclusione.

Il Consigliere Relatore: Luciano Berarducci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 22.02.2013
Il Segretario Maria Esposito