Deliberazione  n. 7 Adunanza del 6 marzo 2013

 

Fascicolo n.  2108/2012

Oggetto: Gara  europea con procedura ristretta per l’affidamento della concessione per lo sfruttamento del complesso  immobiliare di Roma Tiburtina, con gestione funzionale dello stesso mediante  affidamento a imprese terze dei servizi di conduzione e manutenzione ordinaria.

Stazione  appaltante: RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.

Riferimento  normativo: art. 30 e artt. 2, 29, 33, 118 D.Lgs.163/2006

Il  Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata
Vista la relazione della Direzione Vigilanza Lavori, Servizi  e Forniture

Considerato  in fatto

       
  • Con nota prot. 78539 del 09/08/2012, l’ufficio NA-4, in esecuzione  della disposizione del D.G. 78183 dell’08/08/2012 e sulla base delle  indicazioni fornite dal Consiglio, ha avviato l’istruttoria nei confronti di RFI,  ai fini della verifica della legittimità del bando e della procedura ristretta  per l’affidamento della concessione  per lo sfruttamento del complesso immobiliare di Roma Tiburtina, con gestione  funzionale dello stesso mediante affidamento a imprese terze dei servizi di  conduzione e manutenzione ordinaria.  
  • Con la relazione e i documenti acquisiti al protocollo  dell’Autorità n. 86544 del 10/09/2012 e n. 86683 del 11/09/2012, RFI ha fornito  riscontro alle richieste istruttorie.  
  • Con nota prot. 102429 del 24/10/2012, l’ufficio ha comunicato ad  RFI le risultanze istruttorie, secondo le indicazioni dell’adunanza del  Consiglio del 24/10/2012, chiedendo controdeduzioni ed eventuale idonea  documentazione.  
  • Con le note acquisite al protocollo dell’Autorità n. 118697 e n.  118698 del 10/12/2012, RFI ha presentato, le proprie controdeduzioni,  unitamente alla documentazione ritenuta utile, in cui ha ribadito tutto quanto  già esposto nelle precedenti note informative.  
  • La gara si è così svolta:  
  • Il bando è stato pubblicato sulla GUUE in data 21/06/2011 e sulla  GURI in data 22/06/2011, sui siti del committente e del Ministero delle  Infrastrutture e per estratto su due quotidiani nazionali e su due quotidiani  locali; contestualmente il disciplinare è stato reso disponibile sul sito del  committente: www.gare.rfi.it. La scadenza per la presentazione delle domande di  partecipazione è stata fissata dapprima, nel bando di gara, per il giorno  07/07/2011 e successivamente prorogata al 27/07/2011, con un avviso pubblicato  sulla GUUE il 12/07/2011 e sulla GURI il 15/07/2011. Si evince, dunque, che tra  la data di pubblicazione del bando e il termine iniziale di presentazione delle  domande di partecipazione intercorreva un lasso di tempo di 15 gg. e che la proroga  del termine sia stata pubblicata otto giorni dopo lo spirare del termine  perentorio di presentazione delle domande, previsto a pena di esclusione.  
  • Tre società, Grandi Stazioni S.p.A., Centostazioni S.p.A. e Libra  s.r.l., il giorno prima della scadenza del termine per la presentazione delle  domande, hanno chiesto la proroga dei termini, che è stata concessa dalla S.A. con  comunicazione inviata alle stesse il giorno successivo e contestuale pubblicazione,  sul proprio sito, del relativo avviso.  
  • Nessuna domanda di partecipazione è pervenuta entro il termine  iniziale del 07/07/2012 mentre entro il termine 27/07/2012 sono state  presentate le domande di Grandi Stazioni S.p.A. e di Centostazioni S.p.A.  
  • La Commissione incaricata per la fase di pre-qualifica, nominata  dalla S.A. il 02/11/2011, era interna a RFI. Si è riunita il 14/11/2011 ed ha  ammesso alla gara entrambi i concorrenti Grandi Stazioni spa e Centostazioni  spa. La lettera d’invito è stata inviata il 23/11/2011 e il termine per la  presentazione delle offerte è stato dapprima fissato per il 10/01/2012 e poi,  con comunicazione del 04/01/2012, prorogato al 30/01/2012.  
  • La commissione giudicatrice è stata nominata il 16/01/2011 ed era  composta da membri estranei al gruppo FS, selezionati da una rosa di nominativi  fornita dall’Ordine degli avvocati di Roma e dall’Ordine degli ingegneri di  Roma, su richiesta della S.A. La commissione giudicatrice si è riunita il  06/02/2012, seduta in cui ha aggiudicato provvisoriamente la gara a Grandi  Stazioni spa 1 , al  prezzo complessivo di € 63.277.610,00 per la durata di 30 anni.  L’aggiudicazione definitiva è stata deliberata dalla S.A. in data 13/02/2012 ed  è divenuta efficace in data 06/06/2012, all’esito delle necessarie verifiche  sul possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara dall’aggiudicatario.

Alla  luce delle descritte controdeduzioni, l’Autorità è pervenuta alle valutazioni che  di seguito si illustrano.

Ritenuto  in diritto

La gara  prescelta dalla S.A. per l’affidamento in esame è quella della procedura  ristretta che si compone di due fasi, quella di preselezione aperta a tutti gli  operatori economici e quella di valutazione delle offerte, ristretta ai soli  soggetti ammessi a partecipare. Il bando di gara, pubblicato sulla GURI e sulle  GUUE, era estremamente sintetico e rinviava per tutte le prescrizioni per la  partecipazione al disciplinare di gara, pubblicato sul solo sito del  committente, che a sua volta forniva indicazioni di massima e rinviava alla  successiva lettera d’invito.
La forma  contrattuale prescelta è stata quella della concessione di servizi che  attribuisce integralmente al concessionario l’alea della gestione, ivi inclusa  quella collegata al corrispettivo da reperire direttamente dall’utenza. A tali  concessioni si applica l’art. 30 D.Lgs. 163/2006; per l’effetto, l’affidamento  di tali concessioni deve essere preceduto dall’espletamento di procedure ad  evidenza pubblica che, sebbene disciplinate in maniera meno rigida rispetto ai  contratti d’appalto di servizi, debbono svolgersi nel rispetto altrettanto  rigoroso dei principi desumibili dal Trattato e di quelli dettati per i  contratti pubblici. Debbono, inoltre, prevedere una predeterminazione dei  criteri selettivi e per esse è previsto, ove compatibile con l’oggetto, che le  offerte e i contratti debbano contenere un piano economico-finanziario al fine  di verificare la copertura degli investimenti e della connessa gestione per  tutto l’arco temporale prescelto 2 . In tali  procedure, dunque, deve essere garantito il rispetto dei principi di  trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento,  mutuo riconoscimento e proporzionalità 3 .

Sul termine di presentazione della domanda di partecipazione
Il rispetto  del principio della trasparenza e di adeguata pubblicità degli atti di gara  comporta una stretta correlazione tra remuneratività dell’affidamento ed  estensione della pubblicità del bando di gara, che nel caso di specie (il cui  l’importo presunto era ampiamente superiore alla soglia comunitaria) ha imposto  la pubblicazione del bando di gara e dell’avviso di proroga dei termini di  presentazione delle domande di partecipazione, sulla GURI e sulla GUUE (oltre  che sul sito del committente, del ministero competente nonché sui quotidiani)4 .
Pare  opportuno segnalare che la pubblicazione dell’avviso di proroga dei termini è  avvenuta nelle forme prescritte ma successivamente alla scadenza del termine  perentorio di presentazione delle domande, indicato nel bando a pena di  esclusione; si è così determinata l’invalidità della proroga, così come di  tutti gli atti successivi. Inoltre, come riportato dalla S.A., nessuna domanda  di partecipazione era pervenuta alla data di scadenza delle domande; motivo per  cui la gara è andata deserta.
Tre società  (Grandi Stazioni S.p.A., Centostazioni S.p.A., Libra s.r.l.) avevano chiesto la  proroga dei termini il giorno prima della scadenza e la S.A., proprio a seguito  di ciò, al fine di consentire loro di partecipare alla gara nonché al fine di  proseguire nell’espletamento della gara, ha concesso la proroga richiesta,  dandone informazione alle società stesse il giorno immediatamente successivo 5 ed ha  contestualmente pubblicato sul proprio sito il relativo avviso. Così facendo, la  S.A. ha certamente dimostrato di volere consentire a questi operatori di  partecipare alla gara, concedendo loro tempi superiori a quelli inizialmente  previsti, ma di ciò se ne sono avvantaggiate, appunto, le sole società sopra  indicate, che sono state le uniche ad essere state informate tempestivamente;  mentre il restante mercato di riferimento, soprattutto quello sopranazionale, è  stato informato in maniera difforme a queste ultime. Si ravvisa, infatti, che  le sole società che si sono avvantaggiate del termine complessivo di 35 gg. (15  + 20 gg.) per presentare le domande sono quelle che hanno chiesto la proroga  mentre tutti gli altri operatori del mercato potrebbero essere stati dissuasi  dal partecipare proprio in considerazione dalla brevità dei termini iniziali,  oltre che di quelli prorogati. La scarsa partecipazione del mercato alla gara  de qua pare un’ulteriore conferma della scarsa apertura alla concorrenza, anche  per la non congruità dei termini inizialmente previsti dalla S.A. per la  partecipazione alla gara in esame.

Sull’importo presunto del contratto
La garanzia  di condizioni di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, si  traduce innanzitutto nell’informare correttamente il mercato sulle condizioni  di gara e ciò rileva, in primis, nell’indicazione nel bando di gara  dell’importo presunto del contratto 6 .
Dagli atti di  gara, emerge chiaramente la volontà della stazione appaltante di affidare a  terzi sia la gestione commerciale che la gestione funzionale dell’intero  complesso immobiliare della Stazione alta velocità (nel seguito AV) di Roma  Tiburtina, motivo per cui l’oggetto del contratto è costituito dalla gestione  commerciale e dalla gestione funzionale del complesso immobiliare; di  conseguenza tanto gli importi della prima come della seconda, dovevano essere  compresi nel valore presunto di gara. L’art. 29, comma 1, D.Lgs. 163/2006  dispone che “il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle  concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile  al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti”, importo che nel caso  delle concessioni proviene dall’utenza. Come già rappresentato da questa  Autorità, “Per le concessioni, in particolare, nella nozione di “importo totale  pagabile” è sicuramente da ricomprendere il flusso dei corrispettivi pagati  dagli utenti per i servizi in concessione (…) il canone a carico del  concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma certamente  proprio in quanto solo eventuale non può considerarsi (…) l’unica voce  indicativa del valore della concessione”. La S.A., dunque, ai fini di una  corretta determinazione dell’importo della concessione, avrebbe dovuto  calcolare i ricavi derivanti dalla gestione del complesso immobiliare 7 . Diversamente  operando, la S.A. avrebbe determinato l’importo presunto del contratto in una  maniera non conforme al Codice dei contratti.
Nella  documentazione della gara in esame non è indicato un importo presunto  complessivo della concessione. È, invece indicato nel bando di gara al punto 3  - criterio di aggiudicazione – l’importo minimo annuo garantito dal  concessionario alla Stazione appaltante, corrispondente ad euro 1.500.000. Tale  importo non è comprensivo né dell’intero importo riferibile all’attività di  sfruttamento economico del complesso immobiliare, poiché manca sia il valore  dello sfruttamento economico delle aree definite dalla S.A. di uso non  strettamente commerciale, sia di quota parte del valore dello sfruttamento  strettamente commerciale e pubblicitario del complesso immobiliare; né è  comprensivo dell’importo riferibile alla gestione funzionale del complesso  immobiliare. Dunque, sebbene l’erronea determinazione dell’importo della  concessione non abbia inciso - come avrebbe potuto – sulle modalità di  pubblicità della procedura e sul calcolo del contributo dovuto a questa  Autorità, essa ha determinato la mancanza di una trasparente e corretta  informazione agli operatori economici sui reali valori della concessione che la  S.A. intendeva affidare a terzi.

Sulla gestione funzionale
Il verbale  del C.d.A. del 18.05.2011 riporta chiaramente che RFI ha approvato l’operazione  relativa alla “procedura di gara per l’affidamento della concessione per lo  sfruttamento economico e la gestione funzionale del complesso immobiliare della  stazione di Roma Tiburtina”, descrivendo i termini e le condizioni della gara.
A ciò non  osta il fatto che il bando di gara prevedesse che, nell’ambito della gestione  funzionale, l’esecuzione della manutenzione e conduzione ordinaria dovesse  essere (sub) affidata a terzi 8 e che a tal  fine nella bozza di contratto si prevedessero contratti d’appalto e procedure  ad evidenza pubblica, poiché ciò che rileva ai fini del corretto espletamento  della gara è il fatto che la S.A. abbia chiaramente ed inequivocabilmente espresso  la propria volontà di non gestire direttamente l’intero complesso immobiliare  della stazione AV di Roma Tiburtina, né economicamente né funzionalmente, bensì  di affidarlo integralmente a terzi, mediante la gara in esame.
La mancata  indicazione del valore della gestione funzionale della stazione Tiburtina  nell’importo presunto di gara è riconosciuto dalla S.A. che, se da un lato ha  ritenuto non quantificabile tale valore poiché strettamente dipendente dalle  capacità operative e gestionali del concessionario e dalle condizioni  contrattuali stabilite con gli appaltatori, dall’altro ha contraddittoriamente  dichiarato di aver fornito agli operatori tutti gli elementi utili alla stima  dei costi di manutenzione e conduzione ordinaria.
Proprio sulla  scorta di ciò, si può dunque affermare che la condotta della S.A. appare  negligente poiché, pur disponendo degli elementi per calcolare il valore  presunto della gestione funzionale, ha tralasciato di inserirlo nel bando di  gara, mancando così di informare correttamente il mercato sui presunti valori  della concessione che intendeva affidare 9 .
La S.A. ha  anche dichiarato di aver ritenuto irrilevanti tali costi ai fini della  determinazione del “corrispettivo dovuto dal Concessionario” (al concedente,  ndr) “in quanto recuperati dallo stesso nell’ambito delle gestione condominiale  dagli occupanti ed utilizzatori del complesso immobiliare, compresa la stessa  S.A.”; se tali costi ben potevano essere ritenuti irrilevanti dalla S.A. ai  fini della determinazione del canone di locazione (dovuto dal concessionario al  concedente), non lo erano affatto ai fini della determinazione dell’importo  presunto di gara, che è diverso dal canone 10 . Di contro,  dall’esame del bando di gara emerge che il valore presunto dell’appalto  coincida con il canone dovuto dal concessionario al concedente e che da ciò la  S.A. abbia tratto la conclusione errata che il valore dei costi della gestione  funzionale, pur essendo oggetto del contratto, non incidesse sul valore  presunto del contratto poiché non influivano sull’importo del canone.
Tuttavia, la  S.A. pare essersi accorta che il valore del canone non fosse l’unico valore  rilevante ai fini della gestione del complesso immobiliare e della selezione  del relativo gestore, allorquando - a giustificazione degli importi  sproporzionati dei requisiti di partecipazione - nella relazione presentata a  questa Autorità, ha argomentato come segue: “Giova ricordare che 1,5 M€ su base  annua non è il valore dell’appalto ma il corrispettivo minimo garantito su base  annua per la Concessione di servizi”; di ciò, tuttavia, pare non averne tenuto  conto nella predisposizione della gara. Ciò, infatti, andava indicato in  maniera chiara e trasparente nel bando e nel relativo disciplinare di gara,  indicando i reali valori della concessione (presunti e massimi) in conformità  all’art. 29 D.Lgs. 163/2006, informando correttamente il mercato, in maniera  tale da garantire la non discriminazione e la parità di trattamento di tutti  gli operatori economici, non solo nazionali, potenzialmente interessati al  contratto.
L’Autorità si  è ripetutamente espressa sulle modalità di determinazione dell’importo presunto  del contratto di concessione ed ha rappresentato che "è necessario che il  concedente stimi prioritariamente, sulla base ad esempio dell’esperienza  pregressa e dell’estensione materiale e temporale del nuovo servizio, i flussi  di cassa previsti ed indichi gli stessi, ancorché in via presuntiva, nel  bando/avviso pubblico, accanto poi al canone minimo a rialzo” 11 . Difatti, ai  sensi dell’art. 29, comma 1, D.Lgs. 163/2006 “il calcolo del valore stimato  degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è  basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni  appaltanti”, importo che nel caso delle concessioni proviene dall’utenza.  Appare dunque non corretto il calcolo del valore presunto del contratto  indicato nel bando di gara poiché non ha previsto i costi della gestione  funzionale dell’intero complesso immobiliare della Stazione AV di Roma Tiburtina.

Sullo sfruttamento economico
Il valore  presunto del contratto in esame, sul quale i concorrenti potevano proporre  rialzi, era, come indicato in precedenza, di euro 1.500.000 annui.
Tale somma,  come risulta dal verbale del C.d.A. del 18.05.2011, è stata definita sulla base  del canone annuo assicurato al concessionario dai contratti preliminari di  locazione con gli occupanti del preesistente fabbricato viaggiatori della  stazione Tiburtina (circa 4.700 m2) e di una stima dei potenziali ricavi  derivanti dallo sfruttamento delle restanti aree commerciali (circa 5.300 m2),  nonché da quello pubblicitario.
Nella  relazione informativa presentata a quest’Autorità, la S.A. ha rappresentato di  aver quantificato nella somma di euro 560.000 il canone annuo dovuto dal  concessionario, calcolato come retrocessione del 40% del fatturato commerciale  annuo (come previsto nel disciplinare di gara) di euro 1.400.000 derivante dai  contratti preliminari di locazione riguardanti i 4.700 m2; ha, inoltre,  ritenuto il canone relativo allo sfruttamento commerciale della residua area  commerciale, non coperta dalla contrattazione preliminare, e allo sfruttamento  pubblicitario (retrocessione del 50% del fatturato) del complesso immobiliare  pari a euro 940.000. La somma dei due importi avrebbe condotto alla  determinazione dell’importo minimo garantito nei confronti di RFI pari a euro  1.500.000.
Riguardo  all’importo a base di gara, tramite il bando ed il disciplinare di gara i  potenziali concorrenti sono stati informati unicamente del fatto che il canone  annuo dovuto dal concessionario al concedente consiste nella maggior somma tra  l’importo annuo di euro 1.500.000 - che è il canone annuo minimo dovuto - e il  40% del fatturato commerciale e il 50% del fatturato pubblicitario, come  puntualmente specificato nel paragrafo “Corrispettivo a favore di RFI” del  Disciplinare. Sono stati inoltre specificati gli impegni assunti con il mercato  relativamente alla superficie strettamente commerciale di 4.700 m2, già  impegnata per un canone annuo complessivo di locazione pari a circa euro  1.400.000.
La S.A. ha  quindi calcolato il valore presunto del contratto in esame facendo riferimento  al solo canone annuo da corrispondere al concedente relativo alla locazione  commerciale delle aree strettamente commerciali, corrispondenti ad una parte  delle aree economicamente sfruttabili (10.000 m2 circa rispetto ai 17.000 m2  complessivi), atteso che per i restanti 7.000 m2, utilizzabili come aree  conferenziali, mostre ed esposizioni non avrebbe ritenuto ipotizzabile alcun  corrispettivo.
Peraltro, per  quanto in atti e fatto salvo l’importo relativo agli impegni già presi su parte  della superficie strettamente commerciale non si evince l’esistenza di uno  studio approfondito volto a determinare il valore delle restanti prestazioni  oggetto del contratto, cioè il valore della locazione delle residue aree  definite strettamente commerciali e lo sfruttamento pubblicitario degli spazi  ad uso commerciale. Tale valore pare, infatti, più semplicemente essere una  conseguenza della differenza tra l’importo minimo che la S.A. ha voluto  garantirsi decurtato della retrocessione potenziale di euro 560.000 (40% del  canone minimo annuo di euro 1.400.000) relativa ai contratti preliminari già  stipulati.

In  conclusione, nella gara in esame occorreva calcolare il valore dell'affidamento  nel rispetto delle regole di cui all’art. 29 del codice dei contratti “il quale  impone di riferirsi al fatturato presunto derivante dalla gestione del  servizio”, intendendo con ciò che il calcolo relativo alla determinazione  dell’importo del servizio oggetto di concessione deve essere effettuato tenendo  conto dei ricavi ipotizzabili in relazione alla futura gestione.
Si ritiene,  inoltre, che ciò possa aver inciso sulla “ponderazione della congruità dei  requisiti speciali di partecipazione”12 nonché “aver  reso più difficoltosa per gli operatori economici interessati la formulazione  di un’offerta economica consapevole” 13 .

Sulla durata e sui requisiti di capacità tecnica ed economica
L’importo  posto a base del contratto in esame è di euro 1.500.000 annuo, come indicato  nel bando di gara; pertanto la valutazione della congruità dei requisiti di  partecipazione va effettuata rispetto al valore e all’oggetto del contratto  come indicati nel bando. A nulla vale, a tal fine, la considerazione  (condivisibile) della S.A. che il canone annuo minimo “non è il valore  dell’appalto ma il corrispettivo minimo garantito, su base annua, per la  Concessione di servizi” 14 (si rinvia  alle considerazioni in merito, di cui ampiamente sopra) poiché il bando ha  informato il mercato del predetto valore.
Sui motivi  giustificativi della scelta della durata trentennale della concessione e dei  requisiti di partecipazione, la S.A. si è limitata a indicare generici motivi  di opportunità. La durata trentennale della concessione è stata giustificata  con l’esigenza della S.A. di uniformare la scadenza della concessione de qua,  con quella di altre due concessioni per la gestione di due stazioni ferroviarie  aventi durata quarantennale, al fine di “rientrare nella piena detenzione delle  stazioni in maniera unitaria”, nonché per rendere tale durata compatibile con  la normativa vigente in materia di locazione commerciale. Appare dunque  evidente come, a giustificazione di tale scelta, la S.A. non abbia indicato  alcuna ragione oggettiva (ad es. ingenti investimenti e la conseguente  necessità di assicurare all’operatore economico tempi congrui per  l’ammortamento, al fine di garantire il giusto equilibrio  economico-finanziario); motivo per cui la durata trentennale della concessione  in esame appare irragionevolmente lunga.
I requisiti  di capacità tecnica ed economica scelti sono stati anch’essi giustificati con  un riferimento estremamente generico all’”entità significativa” da gestire.
Il requisito economico richiesto,  alla luce delle motivazioni addotte dalla S.A., appare sproporzionato in  relazione al valore presunto indicato nel bando e nel disciplinare di gara, sia  sotto il profilo quantitativo che qualitativo, con effetti fortemente  restrittivi della concorrenza.
La  sproporzione emerge raffrontando il fatturato richiesto all’operatore economico  di € 100.000.000 (cento milioni) - maturato nell’ultimo quinquennio - con  quello presunto indicato negli atti di gara, pari a € 7.500.000  (settemilionicinquecentomila) per il primo quinquennio. Tale sproporzione  permane anche nel caso in cui, invece di considerare il corrispettivo al  concedente indicato nel bando di gara, si consideri il ricavo potenziale del  concessionario nei cinque anni derivante dallo sfruttamento commerciale e  pubblicitario della stazione (valore determinabile sulla base delle indicazioni  del disciplinare di gara).
La  sproporzione, tuttavia, è messa ancor più in evidenza dall’ulteriore previsione  sul fatturato, che non poteva essere né quello globale, cioè quello maturato  complessivamente dall’operatore nell’esercizio della propria attività  d’impresa, né quello c.d. analogo, ovvero maturato nella sola attività svolta  nel settore oggetto di gara. Il fatturato richiesto, infatti, ai fini della  partecipazione è solo quello maturato in servizi identici a quelli di gara -  peraltro, neanche tutti - quello, cioè maturato nella sola attività di  sfruttamento economico di complessi immobiliari quali stazioni ferroviarie,  aeroportuali, porti turistici e con l’ulteriore delimitazione che tale  fatturato dovesse derivare da concessione a terzi del diritto di utilizzo di  spazi a fini commerciali ed espositivi, nonché dagli introiti pubblicitari.
Tale ultima  precisazione sul fatturato da sfruttamento economico (utile ai fini del  raggiungimento della soglia minima di partecipazione richiesta, di 100 milioni  di euro in cinque anni) appare eccessivamente limitativa della concorrenza ove  ciò non corrisponda, come nel caso di specie, alle peculiarità o ai limiti  oggettivi delle prestazioni oggetto di gara; ciò, alla luce della genericità e  della fungibilità della tipologia delle attività richieste 15 .
Inoltre, come  sopra illustrato, tali aspetti non sono stati esposti nella relazione della  S.A., che si è limitata a far presente che la scelta dei requisiti è stata  effettuata in considerazione della “particolare natura dell’asset oggetto di  concessione (una delle più grandi stazioni sul territorio nazionale (…)”, con  lo scopo di selezionare “imprese in grado di sostenere una gestione di entità  significativa per un periodo trentennale”. Si ritiene, dunque, che così  statuendo la S.A. abbia, da un lato, escluso dal confronto concorrenziale gli  operatori che avessero maturato un consistente fatturato (oltre che esperienza)  nella gestione funzionale di complessi immobiliari che, pur essendo oggetto del  contratto, non è stata considerata ai fini del fatturato richiesto per  partecipare alla gara; dall’altro, abbia ristretto la partecipazione ai soli  operatori che avessero maturato il rilevante fatturato richiesto,  esclusivamente nello svolgimento della stessa identica attività di sfruttamento  commerciale oggetto di gara.
Appare,  altresì, restrittivo della concorrenza l’aver limitato la tipologia e  conseguentemente il numero dei complessi immobiliari utilizzabili ai fini del  calcolo del fatturato, facendo riferimento a tre sole destinazioni d’uso:  stazioni ferroviarie, aeroportuali e porti turistici, posto che le attività  messe a gara, vuoi per le caratteristiche vuoi per la tipologia del complesso  immobiliare da servire, non paiono essere tali da differenziarle in maniera  rilevante in funzione della tipologia del complesso immobiliare cui  afferiscono. Non sfugge, infine, che tale previsione sia ancor più restrittiva  di quella inizialmente prevista nel bando di gara originariamente predisposto  dalla S.A., che prevedeva anche altre destinazioni d’uso: centro commerciale e  porto 16 .
Tutto ciò  induce a ritenere che le caratteristiche sia qualitative che quantitative del  fatturato richiesto, abbiano ristretto eccessivamente l’ambito degli operatori  economici potenzialmente idonei a partecipare.

Sui requisiti  di capacità tecnica, benché  corrisponda al vero la precisazione della S.A. circa la richiesta negli atti di  gara di esperienza pregressa sia nello sfruttamento economico che nella  gestione funzionale, tuttavia si rileva l’assenza di giustificazioni oggettive  per la scelta della S.A. di limitare il requisito dell’esperienza pregressa  alla sola gestione di aree ferroviarie, aeroportuali e porti turistici  (analogamente a quanto previsto per il requisito economico del fatturato di cui  sopra) e alla gestione pregressa della stessa superficie complessiva di quella  della stazione ferroviaria oggetto di gara (complessi immobiliari di superficie  non inferiore a 50.000 mq., per almeno un anno nell’ultimo triennio), anche  alla luce dei richiesti requisiti di carattere economico fortemente limitativi  della concorrenza.
Anche in tal  caso, come sopra riportato, la S.A. ha del tutto omesso di esplicitare, ove  esistenti, le ragioni giustificative della scelta effettuata. Si rammenta,  infatti, che i requisiti particolarmente stringenti, potrebbero essere  giustificati solo se corrispondessero a delle oggettive esigenze scaturenti dai  servizi da eseguire, cioè strettamente connesse a delle peculiari  caratteristiche dei servizi messi a gara, tali da renderli, alla luce dei  suddetti requisiti, estremamente specifici. Ciò trova conferma nella scarsa  partecipazione del mercato posto che alla gara hanno partecipato due sole  Società: Grandi Stazioni S.p.A. e Centostazioni S.p.A., entrambe del gruppo FS,  che attualmente gestiscono, l’una le maggiori stazioni della rete ferroviaria  nazionale; la seconda, le stazioni minori.
L’Autorità si  è ripetutamente pronunciata sia sul requisito di capacità economica che  tecnica, in particolare, segnalando che “la richiesta di fatturato relativa al  triennio pregresso, qualora superi il doppio dell’importo posto a base della  gara, debba ritenersi incongrua o sproporzionata nonché limitativa dell’accesso  alla gara” e che “i requisiti ulteriori, rispetto a quelli previsti dal Codice  sono ammessi nei limiti in cui gli stessi si appalesino logici, ragionevoli e  proporzionati rispetto alla specificità del servizio oggetto di gara e congrui  rispetto alle regole proprie del settore (…) e tali da non limitare  indebitamente l’accesso alla procedura di gara”17 .
Correlativamente  a ciò, in considerazione del fatto che l’oggetto del contratto è misto e che i  servizi, lavori e forniture oggetto di gara sono diversi tra loro, si ritiene  che la S.A. abbia omesso di richiedere requisiti sia tecnici che economici  idonei a selezionare operatori in possesso delle capacità tecnico-organizzative  ed economico-finanziarie necessarie per eseguire tutti i servizi, i lavori e le  forniture messi a gara, a nulla valendo il fatto che successivamente il  potenziale concessionario avrebbe avuto la facoltà o l’obbligo di affidare a  terzi, tutte o parte delle attività messe a gara 18 .
In questa  sede, non si può che ribadire quanto più volte affermato dall’Autorità sui  requisiti speciali e cioè che “le caratteristiche di professionalità necessarie  per contrarre con la pubblica amministrazione in relazione ad un determinato  affidamento – costituiscono presupposti di natura sostanziale per la  partecipazione alla gara, ai sensi dell’art. 2 del Codice”. Le stazioni  appaltanti, pertanto, devono individuare i requisiti speciali di  partecipazione, “tenendo conto della natura del contratto ed in modo  proporzionato al valore dello stesso; in ogni caso detti requisiti non devono  essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici  ovvero lesivi della concorrenza”; con la precisazione che “in caso di contratti  misti, ai sensi dell’art. 15 del Codice, l’operatore economico che concorre  alla procedura di affidamento deve possedere i requisiti di qualificazione e  capacità prescritti dal Codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi e  forniture prevista dal contratto” 19 .

Ulteriori profili di criticità
Si ritiene  che la gara in esame presenti ulteriori profili di criticità che emergono  dall’esame congiunto del bando di gara, del disciplinare di gara e della bozza  di contratto, allegata alla lettera d’invito e costituente parte integrante  della stessa, cui il disciplinare di gara rinvia espressamente per “tutte le  indicazioni e prescrizioni” di carattere tecnico contrattuale che lì “saranno  dettagliate”.

A. Sulla manutenzione straordinaria

Assume,  dunque, rilevo un aspetto della concessione in esame che appare configurabile  come affidamento diretto da parte del concedente al concessionario di un  appalto di lavori, non preceduto da adeguata informazione al mercato e da  apposita procedura ad evidenza pubblica, ai sensi del D.lgs. 163/2006 per gli  appalti di rilievo comunitario.
Nella bozza  di contratto (artt. 8.1, 8.2, 8.3, 13.2), per la prima volta si prevede  l’opzione per la S.A./concedente di affidare direttamente al concessionario le  prestazioni di soggetto tecnico, descritte come interventi di manutenzione  straordinaria e messa a norma del complesso immobiliare, previamente definite  di competenza esclusiva e a carico del concedente stesso.
L’art. 8.1  della bozza di contratto afferma che rientrano in tali interventi, a tiolo  esemplificativo e non esaustivo, interventi in genere di manutenzione  straordinaria del complesso immobiliare e interventi di adeguamento alle  prescrizioni della pubblica autorità e a quelle della legge, in particolare a  tutela della salute, della sicurezza sul lavoro, della prevenzione degli incendi  e dell’ambiente.
L’art. 8.2  della bozza di contratto, rubricato “prestazioni di soggetto tecnico”, prevede  l’obbligo per il concessionario di accettare l’incarico di soggetto tecnico,  nel caso in cui il concedente (in qualità di referente di progetto) gli affidi  tale incarico; a fronte di tale obbligo, è prevista la corresponsione di un  compenso in favore del concessionario, il cui importo con le relative modalità  di corresponsione, sono demandate alla unilaterale determinazione del  concedente e “fissato in misura percentuale” (di cui all’allegato I, non  prodotto). In tal caso, dunque, il concessionario, in qualità di soggetto  tecnico, è obbligato ad eseguire quelle prestazioni che il concedente gli  affiderà, che possono essere tutte, alcune o anche solo una di quelle  analiticamente descritte nella medesima clausola contrattuale, così riportate:

       
  • progettazione  preliminare, definitiva ed esecutiva;  
  • direzione  lavori;  
  • svolgimento  delle mansioni di Responsabile dei lavori;  
  • coordinatore  della sicurezza per la progettazione e per l’esecuzione;  
  • svolgimento  di tutti i compiti previsti per il Responsabile del procedimento ai sensi delle  vigenti norme;  
  • svolgimento  delle mansioni di Project manager;  
  • svolgimento,  in nome e per conto del concedente, di ogni attività necessaria per  l’espletamento delle procedure di affidamento di lavori servizi e forniture.

Tale  affidamento, dunque, non è stato aperto ad alcun confronto concorrenziale  poiché non è stato previsto né nel bando di gara né nel disciplinare di gara e  il relativo valore non è stato inserito nell’importo presunto di gara ex art.  29 D.lgs. 163/2006, che prevede espressamente che tale importo debba tener  conto anche di qualsiasi opzione. In conclusione, pare che in corso di gara sia  stato aggiunto all’oggetto un complesso di interventi e di attività che non  erano stati inizialmente indicati e per i quali non è stata verificata la  capacità degli operatori di darvi esecuzione, previa verifica del possesso di  requisiti specifici di partecipazione alla gara (certamente non è stata chiesta  la certificazione SOA per la categoria di lavori e gli importi di riferimento);  e per i quali non sono state fornite informazioni adeguate al mercato anzi sono  state modificate le condizioni del contratto, creando una disparità di  trattamento tra gli operatori del mercato e gli operatori invitati a presentare  offerta, senza alcuna predeterminazione dell’importo presunto e della durata di  tali nuove prestazioni imposte all’aggiudicatario/concessionario (che, quindi,  ben potrebbero protrarsi per tutta la durata della concessione).
A nulla vale,  di contro, sostenere la circostanza, peraltro acclarata, che non vi è certezza  dell’esecuzione di tali attività da parte del concessionario, posto che la  decisione di affidare al concessionario l’incarico di soggetto tecnico e con  essa quella di decidere quali e quante specifiche attività – tra quelle sopra  indicate – è totalmente rimessa alla discrezionalità della S.A. perché ciò che  conta, ai fini della corretta e imparziale informazione del mercato, è che una  tale facoltà esiste ed è potenzialmente fonte di guadagno, oltre che di  obblighi, per il concessionario; motivo per cui questi, oltre a dover essere  informato dell’entità qualitativa e quantitativa di tali lavori, ancor prima  deve dimostrare di essere capace di eseguirli, ove la S.A. decida di esercitare  l’opzione che si è attribuita.

B. Sulla conduzione e manutenzione ordinaria

I servizi di  conduzione e manutenzione ordinaria del complesso immobiliare sono stati  indicati sin dall’inizio negli atti di gara come oggetto del contratto. Si  rileva tuttavia una criticità nell’informazione fornita dal bando e dal  disciplinare sull’affidamento a terzi di tali servizi, che appare generica e  non sufficientemente chiara e trasparente, come quella che si rinviene nella  sola bozza di contratto, inviata ai soli operatori invitati a presentare  offerta.
Difatti, nel  bando di gara è indicato solo il seguente oggetto: “Concessione per lo  sfruttamento economico del complesso immobiliare di Roma Tiburtina, con  gestione funzionale dello stesso mediante affidamento a imprese terze dei  servizi di conduzione e manutenzione”, senza nessun’altra specificazione. Nel  disciplinare di gara, accanto all’oggetto di gara come sopra indicato, è  descritta, in via esemplificativa, l’attività di conduzione e manutenzione  ordinaria, come servizi di pulizia interna ed esterna, di manutenzione degli  impianti (ascensori, scale mobili, impianti di illuminazione, accessi meccanizzati,  impianti tecno-fluidici, etc.), di gestione delle utenze elettriche e ulteriori  servizi di gestione ambientale, etc. (parte II “contenuti di carattere  tecnico/contrattuale”, paragrafo “oggetto della concessione”), sinteticamente  definibili come servizi tecnico-operativi e connessi servizi gestionali. Legati  a questa attività, sono previsti in capo al concessionario compiti di controllo  e verifica, senza nessuna indicazione in merito all’affidamento a terzi.
Nella bozza  di contratto si legge, invece, che rientra negli obblighi del concessionario  assicurare l’espletamento dei servizi di conduzione e manutenzione ordinaria  secondo i termini e le condizioni indicati nell’allegato G.2 (non prodotto),  “avvalendosi di idonee imprese terze”, scelte “mediante procedure ad evidenza  pubblica” e a prezzi di mercato, con il divieto assoluto di esecuzione diretta  degli stessi (artt. 3 e 7 bozza di contratto).   A fronte di ciò, è prevista la piena ed esclusiva responsabilità del  concessionario verso il concedente sulla corretta esecuzione dei servizi di  conduzione e manutenzione ordinaria.
Solo la bozza  di contratto (allegata alla lettera d’invito e inviata ai soli operatori  ammessi a presentare offerta), dunque, contiene una chiara indicazione  dell’obbligo per il concessionario di affidare integralmente a imprese terze i  servizi di conduzione e manutenzione 20 . Le  informazioni così fornite paiono violare, dunque, il principio di trasparenza,  pubblicità e par condicio.
Si ritiene,  dunque, che la genericità delle indicazioni fornite nel bando e nel  disciplinare di gara (che espressamente prevede che le indicazioni ivi  contenute sono solo indicative), possono aver contribuito, unitamente a quanto  già rappresentato nei paragrafi precedenti circa l’esiguità dei termini di  partecipazione, l’eccessiva durata trentennale e i requisiti di partecipazione  troppo restrittivi, a rendere difficoltosa la partecipazione alla gara e la  predisposizione di un’offerta economica consapevole.
Accanto ai  servizi di conduzione manutenzione ordinaria di cui sopra, sono previsti  servizi di conduzione e manutenzione ordinaria delle aree e superfici del  complesso immobiliare di esclusiva competenza della S.A., cioè gli spazi comuni  aperti al pubblico (aree esterne, i percorsi pedonali interni, gli atri e il  connettivo); tali servizi, al pari dei primi, sono affidati al concessionario  per i quali è previsto il pagamento in favore di questi di un corrispettivo  annuo, definito rimborso dei costi sostenuti (di competenza della S.A.), senza  nessun’altra specificazione 21 .  Anche tali servizi, unitamente ai primi (quelli per le aree di competenza del  concessionario), debbono essere integralmente ed obbligatoriamente affidati a  terzi, tramite l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica svolte dal concessionario  ovvero da terzi, scelti anch’essi dal concessionario ma senza alcuna  specificazione, in tal caso, delle procedure da seguire. Per lo svolgimento  dell’attività di stazione appaltante (con predisposizione dei documenti di gara  ed espletamento delle procedure di selezione ed individuazione dei prestatori  di servizi/lavori) oltre che di quella di pianificazione e definizione delle  esigenze manutentive, di pulizia, di decoro e dei servizi nonchè di quella di  direzione, controllo e collaudo delle prestazioni rese dagli esecutori, è  previsto il pagamento, sia nel disciplinare di gara che nella bozza di  contratto, di un’ulteriore remunerazione in favore del concessionario definita  “fee di gestione” (art. 13.3 bozza di contratto) che è quantificata in una  maggiorazione del 10% del citato rimborso di costi,22 .
E’ evidente  che tanto nel primo caso quanto nel secondo, il disciplinare di gara e la bozza  di contratto hanno previsto dei compensi in favore del concessionario per delle  attività di spettanza del concedente, svolte in favore dello stesso, che non  sono stati quantificati in corso di gara; né sono stati forniti elementi al  mercato per quantificarli, oltre a non essere stati compresi nel calcolo  dell’importo presunto del contratto. Tale affidamento appare configurabile come  un contratto d’appalto piuttosto che di concessione poiché il pagamento del  corrispettivo per lo svolgimento di queste prestazioni non è aleatorio, ma è  certo e garantito poiché pagato direttamente dalla S.A.
In base alle  definizioni contenute nel Codice dei contratti, si ritiene che le fattispecie  sopra rappresentate relative ai servizi di conduzione e manutenzione ordinaria  (per la parte relativa alle aree di esclusiva spettanza del concedente) e di  manutenzione straordinaria del complesso immobiliare, piuttosto che essere  configurabili quali concessioni costituiscano, rispettivamente, un appalto di  servizi e un appalto lavori, il cui corrispettivo verrà pagato dalla S.A.  concedente (art. 3, commi 6, 7, 10 e 12, D.Lgs. 163/2006). Nelle concessioni di  servizi, infatti, se pur il pagamento di un prezzo da parte della S.A. è  ammesso, lo è solo “qualora al concessionario venga imposto di praticare nei  confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del  costo del servizio e dell’ordinario utile d’impresa ovvero qualora sia  necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio  economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione  alla qualità del servizio da prestare”, fattispecie questa che nel caso di  specie non pare sussistere 23 .
In merito  alle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi di conduzione e  manutenzione ordinaria, non vi è né in tale sede né altrove, alcun riferimento  al D.Lgs. 163/2006 né alle norme comunitarie vigenti in materia. Il contratto,  invero, prevede, per ciò che attiene ai soli servizi di manutenzione, l’obbligo  di mettere a base di gara importi determinati sulla base delle tariffe dei  prezzi di RFI “in vigore al momento della gara” 24 mentre per la  redazione di eventuali nuovi prezzi, fa riferimento alle procedure di RFI e  alle condizioni generali di contratto lavori, oltre all’obbligo per il  concessionario di rendere applicabili agli appalti dallo stesso affidati, le  condizioni generali di contratto lavori e le condizioni generali di contratto  forniture di RFI. Tutto ciò, induce a ritenere che la S.A. abbia individuato in  questi documenti le fonti regolamentari cui il concessionario dovrà fare  riferimento nell’espletamento dell’attività contrattuale, sia nella fase di  affidamento (scelta del contraente) che in quella di esecuzione del contratto  (art. 7.3 bozza del contratto).

Suscita  perplessità, infine, la scelta operata dalla S.A. di prevedere per  l’aggiudicatario della gara per la gestione commerciale e funzionale del  complesso immobiliare della stazione AV di Roma Tiburtina, l’obbligo di  affidare integralmente a terzi i servizi di conduzione e manutenzione  ordinaria, mediante il ricorso a non meglio precisate procedure ad evidenza  pubblica, prevedendo altresì la facoltà di affidare a terzi, senza alcuna  specificazione, anche le residue attività di gestione funzionale, consistenti  in attività di pianificazione, attività negoziale e controllo degli esecutori,  mantenendo tuttavia esclusivamente in capo al concessionario la responsabilità  della corretta gestione funzionale.
In primis,  sorge il problema che per i servizi di manutenzione e conduzione il  concessionario o addirittura un terzo - scelto non si sa con quale procedura -  dovrà obbligatoriamente svolgere le funzioni di stazione appaltante; in tale  contesto si è dunque ravvisata una delega di funzioni pubblicistiche.
Non pare che  nel nostro ordinamento via sia spazio per la delega di tali funzioni a terzi,  se non in presenza di un provvedimento normativo che lo consenta. Si ritiene  che nel codice dei contratti la norma che consente questa delega sia  rinvenibile nell’art. 33, commi 1 e 2, D.Lgs. 163/2006 25 . Con essa il  legislatore nazionale, avvalendosi della facoltà concessa in tal senso agli  stati membri dalle direttive appalti, ha limitato alle centrali di committenza  la facoltà di acquisire lavori, servizi e forniture per le stazioni appaltanti  e gli enti aggiudicatori (anche associati o consorziati) 26 , imponendo a  queste il rispetto del codice dei contratti, con evidenti finalità anti elusive  della normativa sull’evidenza pubblica.
In questa  sede non si può che ribadire quanto già affermato dall’Autorità che ha  rappresentato che il D.Lgs. 163/2006 “proibisce che un soggetto diverso  dall’amministrazione interessata possa avviare e gestire il procedimento volto  all’affidamento di contratto pubblico. Per la stipulazione di tale contratto è  necessario che l’intera fase pubblicistica antecedente, finalizzata alla scelta  del contraente, sia svolta dall’amministrazione aggiudicatrice che sarà parte  del contratto stesso”27 . La  peculiarità della fattispecie in esame, è data dal fatto che il concessionario  dovrebbe non solo gestire la procedura di affidamento ma curare anche la  stipula del contratto d’appalto (ciò non è detto chiaramente ma si intuisce) e  vigilare sulla sua corretta esecuzione, rispondendone in proprio al concedente  in virtù del contratto di concessione stipulato con lo stesso.
A seguito  dell’esame degli atti di gara, emerge che il concessionario della gestione  funzionale del complesso immobiliare, spogliato dei servizi di conduzione e  manutenzione, resti tale solo di nome ma non di fatto, essendo affidatario solo  dei compiti di stazione appaltante (accanto a quelli di programmazione e  pianificazione dei servizi e di controllo degli esecutori); inoltre, a fronte  di questo “incarico”, per tale attività viene previsto anche un compenso  forfetario (calcolato in misura percentuale sui costi posti a carico della S.A.  in ragione delle estensioni delle superfici di sua esclusiva competenza) che  più che renderlo coerente con la fattispecie della concessione, lo rende meglio  inquadrabile in quella dell’appalto; difatti, in un rapporto concessorio non vi  è bisogno di prevedere un compenso proprio perché tale attività dovrebbe essere  compresa e compensata, per definizione, esclusivamente dal diritto di gestire i  servizi 28 .
In un tale  contesto è parso utile, ai fini di una migliore comprensione della questione,  fare riferimento in via analogica all’istituto della concessione di  committenza, nota in materia di affidamento di opere pubbliche (oggi eliminata  dal nostro ordinamento)29 . Pur non  ignorando che afferisca al settore dei lavori e non a quello dei servizi, il  richiamo a questa fattispecie è parso utile perché non si è rinvenuta nel  settore dei servizi e delle forniture una fattispecie simile e in  considerazione del fatto che tanto l’Autorità quanto la giurisprudenza hanno  già avuto modo di esprimersi in merito. In particolare, è stato sottolineato  come la concessione di committenza “non appariva coerente con la normativa  comunitaria in materia di lavori pubblici, sottraendosi alle regole da questa  fissate ed intese ad assicurare la più piena ed efficace concorrenza con gli  operatori nell’accesso al mercato dei lavori pubblici”30 e che fosse  stata definitivamente espunta dal sistema di realizzazione di lavori pubblici  ancor prima della sua abrogazione (intervenuta con il D.P.R. 554/1999), per  effetto dell’art. 19, commi 2 e 3, L. 109/1994, che aveva introdotto il divieto  - tutt’ora vigente - per le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti  ivi indicati, di affidare a soggetti pubblici o di diritto privato  l’espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante di lavori  pubblici (oltre ad aver eliminato anche la concessione di sola costruzione,  ritenendo ammissibile la sola concessione di costruzione e gestione, il cui  compenso per il concessionario fosse costituito solo dal diritto di gestire  funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati),  disposizioni che ritroviamo negli attuali artt. 33 e 53 del vigente Codice dei  contratti31 .  Tuttavia, anche a voler considerare l’ipotesi della possibilità di affidare a  terzi l’incarico di committenza a soggetti terzi, non ci troveremmo nell’ambito  delle concessioni di servizi, bensì nell’ambito degli appalti di servizi32 , da affidare  con regolare gara d’appalto espletata a norma del D.Lgs. 163/2006, cosa che nel  caso in esame non è avvenuta, posto che una gara d’appalto avente ad oggetto la  selezione di un incaricato per lo svolgimento di stazione appaltante non è  stata espletata.
Il fatto che  le procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento di concessioni di servizi  siano caratterizzate da procedure più snelle rispetto a quelle previste per gli  appalti di servizi, non le sottrae al rispetto dei principi comunitari dettati  in materia, tra cui rientra certamente l’obbligo per l’affidatario di servizi  pubblici di eseguire direttamente le prestazioni oggetto del contratto, di cui  all’art. 118, comma 1, Codice dei contratti, ove è chiaramente previsto che “i  soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad  eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel  contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità”, salvo le  eccezioni espressamente previste nel Codice dei Contratti, tra cui il  subappalto, che non si ravvisa nella fattispecie de qua. Ciò posto, l’aver  sottratto alla diretta esecuzione del concessionario larga parte dei servizi di  gestione funzionale del complesso immobiliare, in aggiunta alla previsione  della facoltà di affidare a terzi anche i residui servizi, viola il principio  della selezione pubblica del contraente delle amministrazioni soggette  all’applicazione del Codice dei contratti, poiché si è affidato direttamente al  concessionario di altro servizio (quello di gestione commerciale del complesso  immobiliare), il compito di selezionare gli esecutori dei servizi di conduzione  e manutenzione ordinaria con procedure a evidenza pubblica, non vincolate al  rispetto del Codice dei contratti; oltre alla facoltà a questi concessa, di sub  affidare a terzi il predetto incarico, al di fuori di qualsivoglia procedura  concorsuale. Pare, dunque, che la S.A. non poteva affidare, né direttamente né  indirettamente, a terzi la propria funzione di stazione appaltante.

In disparte  le considerazioni di tipo formale, si ritiene che da un punto di vista  sostanziale tale gara, così come è stata strutturata, non paia rispondente  neppure alle esigenze della S.A. come emergono dagli atti di gara. Difatti,  pare interesse della stazione appaltante selezionare un interlocutore unico sia  per lo sfruttamento economico (commerciale e pubblicitario) che per la gestione  funzionale (conduzione e manutenzione ordinaria e altri servizi) del complesso  immobiliare della stazione A/V di Roma Tiburtina. Nella prima rientrano le  attività di gestione dei rapporti contrattuali con i conduttori e con gli  inserzionisti, gestione dei rapporti condominiali, etc.; nella seconda sono  comprese le attività di coordinamento, pianificazione  degli interventi e governo dei servizi, al fine di ottenere la corretta  erogazione dei servizi tecnico-operativi. L’interlocutore unico selezionato  avrebbe dovuto, dunque, occuparsi delle attività di conduzione e di  manutenzione ordinaria, per la cui corretta gestione era prevista anche  l’erogazione di altri servizi di supporto gestionale (tra cui rientrano anche  le attività di pianificazione e definizione delle esigenze manutentive, di  pulizia, di decoro e dei servizi, di direzione controllo e collaudo delle  prestazioni rese dagli esecutori). Infatti, con un servizio gestionale oltre  che operativo dei servizi, il concessionario/gestore avrebbe potuto effettivamente  rispondere nei confronti del concedente, in via esclusiva, dei risultati di  gestione, proprio in virtù di un contratto c.d. a risultato. Non pare invero  rispondere a tali finalità, la divisione, prevista a valle del contratto, tra  il/i gestore/i dei servizi tecnico-operativi e quello dei servizi di supporto  gestionale.

In  base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene che  RFI SpA nell’affidamento della concessione  per lo sfruttamento del complesso immobiliare di Roma Tiburtina, con gestione  funzionale dello stesso mediante affidamento a imprese terze dei servizi di  conduzione e manutenzione ordinaria, per tutte le motivazioni esposte in narrativa, abbia:

       
  • operato in contrasto  con i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, trasparenza,  proporzionalità e pubblicità di cui all’art. 2 del Codice dei contratti;  
  • stabilito  termini per la presentazione delle domande di partecipazione non congrue in  ragione della complessità della gara e pubblicato l’avviso di proroga dei  termini di presentazione delle domande sulla GURI e sulla GUUE dopo la scadenza  del termine perentorio di presentazione delle stesse, indicato a pena di  esclusione, con invalidità della proroga, così come di tutti gli atti  successivi. L’avviso di proroga, inoltre, è stato preceduto da una  comunicazione inviata alle sole società che avevano chiesto la proroga, in  violazione della par condicio tra operatori;  
  • effettuato il calcolo relativo alla determinazione dell’importo  del servizio oggetto di concessione in difformità all’art. 29, comma 1, D.Lgs.  12 aprile 2006 n. 163, non considerando i ricavi ipotizzabili in relazione alla  futura gestione, avuto riguardo a tutte le prestazioni oggetto di gara, ivi  inclusa la gestione funzionale del complesso immobiliare;  
  • previsto una durata trentennale del contratto non basata su  ragioni oggettive bensì su valutazioni di mera opportunità, motivo per cui essa  appare irragionevolmente lunga;  
  • previsto quale requisito di capacità economica e finanziaria il  possesso di un fatturato complessivo nell’ultimo quinquennio pari a più del  doppio dell’importo trentennale del servizio oggetto della concessione che  risulta non proporzionato e lesivo della concorrenza;  
  • previsto requisiti tecnico-professionali che limitano  ingiustificatamente l’accesso alla gara, alterando il corretto svolgimento del  libero gioco della concorrenza per il mercato;  
  • proceduto all’affidamento diretto della manutenzione straordinaria  e messa a norma del complesso immobiliare (prestazioni di soggetto tecnico), prevedendoli  solo nella bozza di contratto, sotto forma di opzione esercitabile dalla S.A.,  con obbligo per il concessionario di darvi esecuzione dietro pagamento di un  corrispettivo, senza una procedura ad evidenza pubblica ai sensi del D.lgs.  163/2006, senza adeguata informazione al mercato e senza determinazione degli  importi e della durata;  
  • previsto l’obbligo per il concessionario di affidare integralmente  a terzi i servizi di conduzione e manutenzione ordinaria del complesso  immobiliare, con divieto assoluto di eseguirli direttamente, unitamente alla  facoltà di affidare a terzi anche le attività e le funzioni di stazione  appaltante, di pianificazione dei servizi, di controllo degli esecutori,  oggetto della gara in esame, ciò costituendo una concessione di committenza che  viola gli obblighi imposti dall’art. 33 nonché il principio di cui all’art. 118  del D.Lgs. 163/2006;  
  • Invita la società RFI S.p.A. a rendere note, entro trenta giorni  dal ricevimento della presente deliberazione, le eventuali iniziative assunte  in autotutela;  
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e  Forniture affinché comunichi la presente delibera alla società RFI S.p.A.  
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori,  Servizi e Forniture affinché trasmetta la presente delibera alla Procura  Regionale della Corte dei Conti.

I Consiglieri Relatori : Luciano Berarducci,  Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4  aprile 2013

Il Segretario
Maria Esposito

 


1. Grandi stazioni S.p.A. è una società  posseduta al 60% da Ferrovie dello Stato S.p.A. e per il restante 40% dalla  Società Eurostazioni S.p.A. (Gruppo Benetton, Caltagirone e Pirelli nonché  SNCF).  

2. Consiglio di  Stato, Sez. V, Sentenza n. 653 del 10/02/2010.  

3. Cfr. per tutte, AVCP, Deliberazione n. 73 del 20 luglio 2011.  

4. Corte di  Giustizia, pronuncia 18 gennaio 2007, causa C-220/05. Comunicazione  Interpretativa della Commissione europea sulle concessioni del 12/04/2000.  

5. Grandi  Stazioni S.p.A. e Centostazioni S.p.A., hanno poi effettivamente presentato  domanda di partecipazione  

6. Cfr., AVCP, Deliberazione n. 73 del 20 luglio 2011.  

7.  AVCP, Deliberazione n. 9 del 25 Febbraio 2010.  

8.  Nell’ambito  di tali servizi, il disciplinare ha previsto un rimborso a favore del  concessionario per la quota parte di competenza del concedente e una  remunerazione per l’attività di pianificazione, di stazione appaltante e di  direzione dei lavori e servizi e di controllo degli esecutori.  

9.  In tal senso, AVCP, Deliberazione n. 73  del 20 luglio 2011.  

10. Cfr. AVCP, Deliberazione n. 75 del 01/08/2012 che specifica: “qualora si tratti di una concessione, non essendovi un prezzo  pagato dalla stazione appaltante, ma solo quello versato dagli utenti, sarà  quest'ultimo a costituire parte integrante dell'"importo totale  pagabile" di cui è fatta menzione nella norma sopra citata; il canone a  carico del concessionario potrà, altresì, essere computato ove previsto, ma  certamente proprio in quanto solo eventuale non può considerarsi – come  avvenuto nel caso di specie – l'unica voce indicativa del valore della concessione".  

11. AVCP, Delibera n. 13 del 12/03/2010. In tal senso, AVCP, Deliberazione n. 75  del 01/08/2012. Cfr., altresì, AVCP, Deliberazione n. 73 del 20 luglio 2011;  Deliberazione n. 47 del 24 aprile 2011; Deliberazione n. 9 del 25 Febbraio  2010.  

12. AVCP,  Delibera n. 13 del 12/03/2010.  

13. AVCP,  Deliberazione n. 75 del 01/08/2012.   

14. Il canone minimo annuo del primo quindicennio era di 1,5 milioni di euro mentre  dal sedicesimo anno in poi sarebbe stato quello del canone massimo versato nel  quindicennio precedente, rivalutato sulla base dell’incremento ISTAT, a decorrere  dal diciassettesimo anno; su questo canone era prevista un’offerta in aumento.  

15. Queste consistono nell’espletamento di servizi integrati per la gestione e la  manutenzione degli immobili, anche noti come facility management. Nelle gare  d’appalto indette da CONSIP per l’esternalizzazione di tali servizi  (l’ultima è stata aggiudicata nel 2012), l’oggetto della gara era “affidamento dei servizi di facility  management per immobili”,  che consistono in servizi operativi (ad  es. manutenzione delle strutture edili, delle reti, degli impianti; pulizia ed  igiene ambientale; reception; facchinaggio; traslochi, etc.) e nei connessi servizi di supporto ai suddescritti servizi  operativi (ed es. servizi tecnico-gestionali; servizi di pianificazione  ed ottimizzazione; etc.). Nella gara indetta dall’INPS (aggiudicata nel 2012),  oggetto della gara erano i “Servizi  di gestione amministrativa, tecnica e di supporto alla valorizzazione del  patrimonio immobiliare”, ove per servizi di gestione e conduzione tecnica si  intendevano i servizi di “Facility management”, appunto, mentre per gestione amministrativa si  intendevano i servizi di “property  management”», cioè le prestazioni che l’Appaltatore è tenuto a rendere in materia  di gestione dei rapporti contrattuali con gli utenti del Patrimonio  Immobiliare, gestione dei rapporti condominiali, gestione assicurativa dei  fabbricati, regolarizzazione e recupero della morosità, e (…) altri servizi (…)  con riferimento a tale ambito”. Quindi, l’Inps ha affidato a  terzi, oltre che la gestione “funzionale”, anche quella “commerciale” del  proprio patrimonio immobiliare, facendo ricorso all’istituto del contratto  d’appalto.  

16. Comunicazione della Direzione Produzione del 25/05/2011, inviata alla Direzione  Legale Amministrativo e Gare. La Direzione Produzione è stata a ciò delegata  dell’Amministratore Delegato (a sua volta a ciò autorizzato dal C.d.A. del  18/05/2011).  

17. AVCP, Deliberazione n. 9 del 25 Febbraio 2010 e l’ivi citato Parere del  07/05/2009 n.59, in relazione ad una concessione per la gestione di parcheggi  pubblici.  

18. A titolo esemplificativo, l’Inps per una gara d’appalto analoga a quella in  esame, indetta nel 2011 e aggiudicata nel 2012, avente ad oggetto servizi di  gestione amministrativa, tecnica e di supporto alla valorizzazione del  patrimonio immobiliare, per un valore complessivo di 44 milioni e centomila  euro, IVA esclusa, per un periodo di 36 mesi, ha richiesto, tra i requisiti di  capacità economica e finanziaria,  l’aver maturato un fatturato globale, degli ultimi tre esercizi, non  inferiore all’importo di 40 milioni di euro, al netto dell’IVA e un fatturato  specifico, maturato per servizi di gestione integrata immobiliare erogata in  modo unitario, degli ultimi 3 esercizi, non inferiore all’importo di 20 milioni  di euro, al netto dell’IVA; ha richiesto, tra i requisiti di capacità tecnica,  il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001/2008 per attività  analoghe a quelle oggetto dell’appalto, ) il possesso della qualificazione SOA  per le categorie e classifiche adeguate ai lavori di manutenzione da eseguire  per la categoria OG 1 - classe minima IV^ e OG 11 - classe minima IV^; elenco  dei contratti aventi ad oggetto servizi di gestione amministrativa e tecnica su  beni immobili di terzi, degli ultimi tre anni, pubblici o privati, da cui  doveva emergere un numero di unità immobiliari gestite non inferiore a  quattromila unità nel triennio. Consip nella gara indetta nel 2010 per servizi  analoghi a quelli in esame (aggiudicata nel 2012), avente ad oggetto affidamento dei servizi di facility management per  immobili, per un periodo di 18 mesi, la S.A. ha chiesto tra i requisiti  economici, un fatturato specifico per la prestazione di servizi integrati e/o per  la prestazione di multiservizi e/o per la prestazione di attività di facility  management o in alternativa un fatturato specifico per servizi di manutenzione  degli impianti nonché per servizi di pulizia ed igiene ambientale (da sommarsi  ai fini dell’importo indicato nel bando per ciascun lotto); tra i requisiti  tecnici, il possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2000 per l’attività  di servizi integrati agli immobili e/o agli impianti, il possesso  qualificazione SOA per la categoria OG 11, Classe II, il possesso delle  abilitazioni per tutti gli impianti previste dal D. Lgs. n.37/2008, il possesso  dell’iscrizione nel Registro delle Imprese o all’Albo delle Imprese artigiane  di cui alla legge 82/1994 e al D.M. n.274/97 alla fascia “F”.   

19.  AVCP,  Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 “BANDO-TIPO. Indicazioni generali per  la redazione di bandi di gara ai sensi degli articolo 64, comma 4-bis e 46,  comma 1-bis, del Codice di contratti pubblici.  

20. Altrettanto chiaramente tali indicazioni erano contenute solo nel verbale  del C.d.A. del 18/05/2012 che era l’atto interno della S.A., con cui aveva  indetto la gara.  

21.  Nel disciplinare  di gara, al paragrafo rubricato “descrizione  del complesso immobiliare”, è previsto che nell’ambito delle aree destinate  ad essere aperte al pubblico, la S.A. si assumeva gli oneri di conduzione e  manutenzione per una quota parte pari a circa 15.000 mq, senza previamente  quantificarli.  

22.  Il disciplinare di gara, al paragrafo rubricato “rimborsi e  corrispettivi al concessionario”, così recita: “maggiorati di una fee del 10% (…) corrisposta al fine di remunerare il  concessionario per le attività che è obbligato ad eseguire o a far eseguire di  seguito indicate a puro titolo esemplificativo (…)”. Nell’art. 7.9 della  bozza di contratto tale compenso è quantificato nella somma pari al 10%  dell’importo dei costi corrisposti al concessionario per l’esecuzione dei  servizi di conduzione e manutenzione ordinaria degli spazi aperti al pubblico  di competenza del concedente, la cui superficie era pari a 16.600 mq., su un  totale di 37.400 mq.  

23.  A ulteriore conferma di ciò, il verbale del C.d.A. del 18/05/2011,  con cui si approvava la procedura di gara relativa alla concessione in esame,  non prevedeva il pagamento di alcun prezzo al concessionario. Pertanto, a  entrambi i contratti, appare applicabile la normativa sui contratti d’appalto  pubblici e, in particolare, quella dettata per le procedure ad evidenza  pubblica per gli appalti di lavori e servizi, presumibilmente sopra soglia -  vista l’entità degli spazi e la durata del contratto - finalizzate alla scelta  del soggetto esecutore di servizi e lavori. 

24.  In virtù di  altra indicazione contenuta negli atti di gara, è dato presumere che tali  tariffe siano quelle per la manutenzione ordinaria degli impianti tecnologici e  opere civili di RFI.  

25.  L’art. 33  prevede che “le stazioni appaltanti e gli  enti aggiudicatori possono acquisire lavori, servizi e forniture facendo  ricorso a centrali di committenza”.  

26. Tra queste emerge CONSIP che proprio in  virtù di provvedimenti normativi i è vista attribuire espressamente la funzione  di contenimento e razionalizzazione della spesa pubblica per l’acquisto di  servizi e forniture, da conseguirsi attraverso la standardizzazione degli  ordini di acquisto, conseguenti a procedure di scelta del contraente che  culminano nella stipulazione di convenzioni dotate di particolare efficacia a  seconda dell’Ente che le utilizza. Si vedano, altresì, le centrali di  committenza di regionali  

27.  Parere sulla  normativa del 30/07/2009.  

28. Nelle concessioni di servizi è ammesso, invero, il pagamento di un prezzo da  parte della S.A. ma ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. 163/2006 ciò è possibile solo  “qualora al concessionario venga imposto  di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli  corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile  d’impresa ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il  perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della  connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”, fattispecie  questa che nel caso di specie non pare sussistere. A ulteriore conferma di ciò,  il verbale del C.d.A. del 18/05/2011 con cui si approvava la procedura di gara  relativa alla concessione in esame, non prevedeva il pagamento di alcun prezzo  al concessionario.  

29.  Storicamente si fa risalire questa fattispecie alla previsione contenuta  nell’art. 1 della L. 1137/1929 che prevedeva la possibilità di concedere in  esecuzione a privati opere pubbliche “anche  indipendentemente dall’esercizio delle opere stesse”. Tale normativa è  stata espressamente abrogata dal DPR 554/1999.  

30.  TAR,  Piemonte, Torino, Sez. I, sentenza del 26/03/2010 n. 1602, che in merito alla  concessione di committenza così recita: “qualora  si qualifichi tale convenzione quale concessione di committenza, per alcuni  denominata anche concessione di servizi e, quindi, sub-specie della prima, si  deve ritenere che tale figura organizzatoria, relativa all’esecuzione di opere  pubbliche, sia stata espunta dall’ordinamento”. Si rinvia ad essa per  l’esame della concessione di committenza, affiancata da un’approfondita  disamina, anche sotto il profilo dell’evoluzione storica, dell’attività  contrattuale della pubblica amministrazione e dell’istituto della concessione.  

31.  Le  disposizione dell’art. 19 della L. 109/1994 si ritrovano anche negli artt. 3,  55, 143, D.Lgs. 163/2006.  

32. Corte di Giustizia, sentenza del 20 ottobre 2005, causa C-264/03 (Commissione  Comunità europee C/Repubblica francese); Cfr., altresì, per le considerazioni  in merito, Tar Piemonte, sentenza n. 1602 cit.