Fascicolo n. 3341 /2012
Oggetto: Appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto cartacei per il personale di Acque Spa e di ogni altra società controllata e/o partecipata. Valore dell’appalto € 1.628.800 Iva esclusa
Stazione appaltante: Acque S.p.A.
Esponente: Qui! Group S.p.A.
Il Consiglio
Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della Direzione generale vigilanza lavori, servizi e forniture in data 26.02.2013
Considerato in fatto
In data 5.12.2012 è pervenuta a questa Autorità una segnalazione da parte della QUI! Group s.p.a., relativa alla gara bandita da Acque Spa per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto cartacei. Preliminarmente, l’esponente contesta l’art. 1 del disciplinare di gara laddove si enuncia che l’appalto in oggetto, rientrando tra quelli previsti dall’art. 217 del D.Lgs 163/2006 (appalti che gli enti aggiudicatori operanti nei settori esclusi aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività) rimane estraneo al campo di applicazione del codice dei contratti pubblici. In realtà, sostiene l’esponente, le caratteristiche di organismo di rilevanza pubblicistica della società Acqua Spa renderebbero l’appalto de quo soggetto alle disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici e alla normativa generale sull’evidenza pubblica.
Ciò premesso QUI! Group contesta la lex specialis nei seguenti punti:
-art.4.lett.i) del capitolato laddove si chiede ai partecipanti di fornire l'elenco degli esercizi convenzionati, nonostante la normativa (D.P.R. 207/2010, art. 285, comma 8) e giurisprudenza costante indichino che per favorire la partecipazione di più imprese, in sede di presentazione dell’offerta, occorra indicare solamente la rete da convenzionare.
-art.8 del capitolato, laddove si stabiliscono le modalità di attribuzione del punteggio in modo generico, nonostante la giurisprudenza ha sostenuto più volte che in relazione agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per una evidente esigenza di trasparenza, i vari criteri ed articolazioni degli stessi devono essere estremamente dettagliati nel bando, in modo da non lasciare margini di discrezionalità eccessivi alla commissione di gara.
A seguito delle criticità segnalate, la Direzione VICO in data 14.01.2013, ha avviato un procedimento istruttorio nei confronti della Società Acque Spa al fine di verificare, innanzitutto, la natura giuridica dell’Ente Appaltante. Infatti, le ulteriori doglianze manifestate da Qui! Group possono trovare fondamento solo nel caso in cui si accerti che l’appalto de quo sia da sottoporre alle regole dell’evidenza pubblica.
La Stazione Appaltante nelle proprie controdeduzioni, pervenute a questa Autorità in data 9.01.2013, per legittimare il proprio operato, si definisce impresa pubblica operante nei settori speciali ed in particolare nel settore acque di cui all’art. 209 del D.Lgs 163/2006 e oppone l’inapplicabilità alla procedura di gara in oggetto del D.Lgs 163/2006 e del d.p.r. 207/10.
Chiarisce di essersi da tempo dotata di strumentazione regolatoria aziendale (ai sensi dell’art. 238, comma 7 del D.Lgs 163/2006) per l’aggiudicazione di appalti di servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dall’ art. 209.
A seguito della Decisione del Consiglio di Stato(Adunanza Plenaria 1 agosto 2011 nr. 16) - con la quale si è stabilito che agli appalti estranei ai settori speciali, di cui all’art. 217, posti in essere da imprese pubbliche (ex art. 3, comma 28 del D.Lgs 163/2006) non sono estensibili le disposizioni in materia di evidenza pubblica - Acque Spa ha deciso di dotarsi di ulteriore strumentazione aziendale per l’aggiudicazione di appalti di servizi e forniture da affidare, indipendentemente dal valore dell’appalto, anche per scopi diversi da quelli previsti dall’art. 209 del D.Lgs 163/2006. Tra gli affidamenti individuati nel predetto allegato, figura al n. 16, quello di “servizi sostitutivi indennità di mensa”, detto servizio, sostiene la SA, non è strumentale all’attività speciale descritta nell’art. 209.
Ciò posto Acque Spa enuclea i caratteri distintivi della nozione di impresa pubblica (ex art. 3, comma 28 del D.Lgs 163/2006) che ricorrerebbero nel proprio caso, e precisamente:
i)la società Acque Spa ha un modello organizzativo (c.d. governance) di tipo “tradizionale e svolge un attività economica organizzata con conseguente totale assunzione del c.d. rischio d’impresa (ai sensi dell’art. 154 del D.Lgs. nr. 152/2006;
ii) essa persegue finalità di interesse pubblico ma ciò non si pone in alternativa, ovvero in contrasto con il fine di lucro che viene normalmente raggiunto;
iii) alcuni dei soci aventi forma societaria per azioni, a propria volta composte da soci pubblici partecipano al capitale sociale di Acque spa, senza che ciò si ponga in contrasto con lo scopo di lucro. Il “socio privato” Acque Blu Arno Basso” s.p.a., acronimo ABAB, individuato tramite procedura di evidenza pubblica, detiene il 45% del capitale sociale. Esso è costituito da un raggruppamento di imprenditori, alcuni dei quali sono quotati nei mercati finanziari regolamentati e ad esso sono attribuiti specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio in conformità alle previsioni della previgente normativa (art. 23 bis D.L. nr 112/2008, conv. in legge n. 133/2008, modificato dall’art. 15 del D.L.nr. 135/2009);
iv)nessuno dei soci pubblici e privati di Acque Spa detiene una partecipazione tale da risultare “controllante” ex art. 2359 c.c. di Acque spa.
La Stazione Appaltante, quindi, ritenendo applicabile alla propria figura la nozione di impresa pubblica (ex art. 3, comma 28 del D.Lgs 163/2006) per converso – esclude di poter essere definita come un “organismo di diritto pubblico” (ex art 3, comma 26, del D.lgs. 163/2006), e ciò, per molteplici concorrenti ragioni, e precisamente:
i)diversamente da quanto accade per gli O.d.P, i proventi del servizio idrico integrato costituiscono la voce quasi totalitaria dei ricavi di Acque Spa, senza che le Amministrazioni finanzino in alcun modo il servizio;
ii)al contrario di quanto accede per gli O.d.P, ai sensi dell’art. 19 della convenzione di affidamento del servizio idrico integrato, Acque Spa versa all’Autorità di Ambito territoriale (ora Autorità Idrica Toscana) un canone annuale per la concessione degli impianti;
iii) le Amministrazioni pubbliche non esercitano alcuna forma di controllo preventivo o consuntivo rispetto alla gestione della società; gli altri controlli pubblici ai quali è soggetta Acque Spa sono quelli di regolazione del servizio (oggi A.I.T. ex ATO) che peraltro non incidono sulla gestione dell’impresa;
iv) la società persegue fini commerciali e lucrativi prestando servizi a carattere industriale e commerciale giacchè è provato che i proventi dell’attività coprono i costi di esercizio (comprensivo del canone di concessione a favore delle amministrazioni proprietarie delle reti);
v) l’attribuzione ad Acqua Spa di diritti di esclusiva sulla gestione del servizio idrico nel territorio dell’ambito Territoriale Ottimale nr.2, non rileva rispetto alla sussistenza di un mercato dei servizi idrici, il fatto che un gruppo di imprenditori abbia conteso ad altri imprenditori la partecipazione nella società dimostra che i servizi offerti e i prezzi praticati sono contendibili e che vi è stata una concorrenza tra imprenditori per quello specifico mercato.
Considerato in diritto
La Stazione Appaltante ha sostenuto anche alla luce dei recenti indirizzi giurisprudenziali (Ad.Plen. nr.16/2011) quanto segue:
i)essendo Acqua Spa un’impresa pubblica, agli appalti che essa aggiudica per scopi differenti dall’attività strumentale ai settori speciali indicati dall’art. 209 D.Lgs 163/2006, non si applica la disciplina interna o comunitaria sull’evidenza pubblica (da tale tesi, in verità, non si discosta il TAR Toscana nella recente sentenza 145/2013, pur senza entrare nel merito specifico della fattispecie). A tale conclusione la Stazione Appaltante perviene, appunto, auto qualificandosi come impresa pubblica e negando di possedere quel requisito necessario caratterizzante la figura dell’organismo di diritto pubblico che consiste nell’essere stata istituita per il perseguimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale;
ii) per converso, escludendo che il servizio de quo (sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto cartacei), da un punto di vista oggettivo, possa rientrare nell’ambito di applicazione della normativa sui settori speciali deve concludersi che il medesimo appalto, per carenza del requisito della strumentalità, è sottratto all’applicazione del Codice;
iii) per quanto sopra, i rilievi svolti dalla QUI! Group Spa sono da ritenersi infondati.
La questione che si deve risolvere è, quindi, l’esatto inquadramento della fattispecie in relazione all’applicazione della disciplina normativa in tema di appalti.
In particolare, si deve:
i) definire la natura dell’appalto in questione, alla stregua della ripartizione operata sotto il profilo oggettivo dal Codice dei Contratti Pubblici;
ii) verificare se, sotto il profilo soggettivo, sussistano i presupposti per ricondurre la gara di cui si discute nell’ambito di applicabilità della normativa sull’evidenza pubblica, verificando se Acque spa possa rientrare tra i soggetti tenuti, per la scelta del contraente, all’applicazione dettata nel codice dei Contratti Pubblici e nel Regolamento (D.P.R. 207/2010);
iii) infine, in caso affermativo, chiarire se le doglianze manifestate da Qui! Group spa possono trovare fondamento.
La prima questione è di agevole soluzione: si può affermare infatti che l’appalto, che ha dato origine alla segnalazione, non è riconducibile nell’ambito dei “settori esclusi”: il servizio sostitutivo di mensa per il personale di Acque Spa, non sembrerebbe strumentale e/o funzionale all’attività speciale descritta nell’art. 209 che consiste nella messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, e nell'alimentazione di tali reti con acqua potabile. Sul punto è sufficiente richiamare la recente Delibera della Autorità nr. 101/2012, ove si afferma che il servizio sostitutivo della ristorazione aziendale mediante erogazione di buoni pasto per i dipendenti del gruppo FNM non rientra tra gli appalti riconducibili ai “settori speciali ”.
Stabilito, quindi, che l’appalto di che trattasi non rientra tra quelli “strumentali” all’attività svolta da Acqua spa (ex art. 209 D.Lgs 163/2006), si procede ad esaminare la seconda questione sopra prospettata per stabilire se ad esso devono applicarsi le disposizioni di cui alla parte II del Codice dei contratti pubblici, relative ai settori ordinari. Secondo le argomentazioni sostenute dalla Stazione Appaltante, l’esclusione del requisito dei bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la conseguente negazione della natura di organismo di diritto pubblico, lascerebbe spazio alla figura soggettiva dell’impresa pubblica ed alla sottoposizione agli obblighi procedimentali di evidenza pubblica limitatamente agli appalti strumentali al settore speciale.
Preliminarmente, si fa riferimento ad un precedente dell’Autorità, rilevante nel caso di specie, (Deliberazione n. 61 del 17 dicembre2008) ove, con riguardo alla società Nuove Acque Spa che gestisce il servizio idrico nell’ATO n. 4 - Alto Valdarno -, si è osservato che se anche si evitasse di qualificare quest’ultima come organismo di diritto pubblico, essa rientrerebbe comunque nei soggetti di cui all’art. 32, lettera c), del D.Lgs. 163/2006. Ciò comporterebbe che essa dovrebbe applicare in ogni caso la parte II del Codice per gli appalti “ordinari” (con le uniche limitate deroghe sancite dal comma 2 dell’art. 32 in tema di verbali, progettazione, programmazione e fase esecutiva).
Ciò posto, si parte dall’esame della posizione della società Acque S.p.A: essa, a partire dal 1 gennaio 2002, a seguito di affidamento da parte dell’Autorità dell'Ambito Territoriale Ottimale – (ATO 2, ora Autorità Idrica Toscana), gestisce il servizio idrico integrato nelle sue varie fasi nel Basso Valdarno, territorio che comprende 57 Comuni su cui abitano oltre 750.000 abitanti. Non vi è dubbio che essa sia un Ente aggiudicatore nel settore della produzione, del trasporto o della distribuzione di acqua potabile di cui all’art. 209, come chiarito anche dall’Allegato VI C del D.Lgs. 163/2006.
L’esame dello Statuto evidenzia che essa è una società per azioni costituita ai sensi dell’art.113 lett.e) del D.Lgs n.267/2000, a prevalente capitale pubblico locale (Statuto, art.6), costituita e partecipata dall'ente titolare del pubblico servizio (Statuto, art. 1).
I soci pubblici di Acque Spa sono: Gea spa; Cerbaie spa, Pubbliservizi spa, Co.A.D.Consorzio Acque Depurazione, Aquapur multi servizi spa, Pubbliservizi spa, Comune di Chiesina Uzzanese e Comune di Crespina. Il socio privato, individuato con gara pubblica che detiene il 45% del capitale sociale, è Acque Blu Arno Basso Spa, acronimo A.B.A.B..
Dalle disposizioni dello Statuto della società in esame si evince il concreto atteggiarsi della relativa attività di gestione: rileva in proposito l’art. 3 del richiamato Statuto in base al quale la società “Acque S.p.A.” ha per oggetto e scopo sociale la gestione integrata delle risorse idriche nelle fasi di captazione, adduzione, distribuzione , fognatura e depurazione, la commercializzazione dell’acqua sia per usi civili che per usi industriali e agricoli, la progettazione e gestione dei sistemi di reti di acquedotto e fognature, la realizzazione e la gestione delle opere ed impianti necessari alla gestione integrata delle risorse idriche, la ricerca e coltivazione di sorgenti di acque minerali, l’imbottigliamento e la commercializzazione delle stesse la gestione e la realizzazione degli impianti di potabilizzazione depurazione e smaltimento, e l’organizzazione e la gestione dei servizi connessi all’intero ciclo delle acque. L’oggetto sociale sembrerebbe dunque funzionale alla gestione di quel peculiare servizio pubblico che è il servizio idrico integrato.
Dall’esame della Convenzione di affidamento sottoscritta in data 26 dicembre 2001 tra il Gestore del Servizio Idrico Integrato (Acque spa) e l’ATO 2 “Basso Valdarno” si evince che l’Autorità d’ambito ha affidato al gestore, in via esclusiva per 20 anni, il servizio idrico integrato, all’interno del proprio perimetro di servizio, immettendolo nel possesso dei beni e delle opere pubbliche afferenti il servizio stesso, consentendo l’utilizzo degli impianti e delle canalizzazioni esistenti in concessione (Convenzione, art. 3).
La società in esame sembrerebbe, quindi, rispondere al modello tradizionale della società mista affidataria in via diretta di un servizio pubblico locale, con la scelta del socio privato fatta mediante gara; essa, dunque, risulta agire in una situazione di monopolio di diritto e in esclusiva, trattandosi qui di affidamento secondo la concorrenza per il mercato, e, nonostante tragga degli utili dalla gestione del servizio, non può sostenersi che essa operi in un regime di concorrenza, come cioè un qualsiasi imprenditore sottoposto ai vincoli della competizione in un mercato. Deve peraltro sottolinearsi che essa risulta esercitare prevalentemente attività connesse al servizio di gestione del servizio idrico integrato a favore dei Comuni dell’ATO 2 nel Basso Valdarno, né ha alcun potere di influenzare il prezzo delle tariffe corrisposte dagli utenti (art. 16 Convenzione) che costituiscono il proprio utile.
Per trarre le conseguenze da quanto finora illustrato con riferimento al profilo soggettivo dell’Ente appaltante, discende che la soluzione della fattispecie può essere fornita dall’art. 32, comma 1 lett. c) del D.Lgs 163/2006. Tale disposizione, infatti, pone a carico di tali particolari società gli stessi vincoli previsti per le amministrazioni aggiudicatrici; questo consente di superare e assorbire la questione prospettata dall’esponente (e negata dalla Stazione Appaltante) se sussista, in questo caso, un vero e proprio organismo di diritto pubblico ovvero solo un’impresa pubblica.
Il predetto articolo 32, nel disciplinare i soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici (ed, in particolare, all’applicazione della Parte II sui settori ordinari), intende esplicitamente equiparare alle amministrazioni aggiudicatrici anche altri soggetti aggiudicatori. Tra questi ultimi, al comma 1, lett. c), figurano le società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articolo 113, 113-bis, 115 e 116 del d.lgs n.267/2000, testo unico sull’ordinamento degli enti locali. Al comma 3 l’art. in esame aggiunge poi che le società in questione non sono tenute al rispetto delle disposizioni del D.Lgs 163/2006 (e, dunque, non sono tenute a seguire procedure di evidenza pubblica) limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per il quale sono state specificamente costituite, se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma al medesimo comma 3, numeri 1, 2 e 3; in particolare, il numero 1 si riferisce al caso in cui “la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica”; il numero 2 all’esigenza che questi abbia i requisiti di qualificazione; il numero 3 all’esigenza che la società provveda in via diretta alla realizzazione dell’opera o del servizio in misura superiore al 70 per cento del relativo importo.
Nel caso di specie non può essere invocata l’esenzione di cui al predetto comma 3 dell’articolo 32. Tale comma, infatti, mira ad escludere l’applicazione degli obblighi procedimentali quando il socio privato viene selezionato mediante gara, al solo e ristretto fine di evitare duplicazioni di procedimenti selettivi. Infatti, si allude solo (limitatamente, recita la norma) a quegli appalti che attengono alla gestione del servizio per il quale la società è stata specificamente costituita. Ne segue che questa eccezione non potrà mai valere per l’affidamento di un appalto così diverso dalla gestione del servizio idrico, come quello attinente alla ristorazione.
Il collegamento con l’art. 32 nasce peraltro dal fatto che il Testo Unico Ambientale (D.Lgs. 152/2006) prevede, all’art. 150, comma 3, che la gestione del servizio idrico può essere affidata a società miste di cui all’art. 113, del D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) e dal fatto che la società Acqua spa è stata costituita ai sensi dell’art. 113, lettera e) del TUEL 1 .
Da quanto sopra detto discende che nel caso di specie il soggetto appaltante sia comunque tenuto all’osservanza delle disposizioni sull’evidenza pubblica ed, in particolare, delle norme di cui alle parti I, II, IV e V del Codice con le uniche deroghe sancite dal comma 2 dell’art. 32, in quanto rientrante nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici, o soggetti aggiudicatori ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 163/2006. Si ribadisce che la disposizione richiamata comporta un vincolo ad applicare i procedimenti di selezione del contraente ad evidenza pubblica anche al di fuori del ristretto ambito degli appalti che siano strumentali al singolo settore speciale.
Parimenti, nessun rilievo può essere attribuito alla circostanza che la società tragga degli utili dalla gestione del servizio idrico integrato, o quello inerente la possibilità o meno da parte dell’Ente Pubblico di ripiano delle perdite di bilancio. Tali elementi infatti, più volte ribaditi dalla Stazione Appaltante nelle proprie controdeduzioni al fine di confutare la propria qualificazione come organismo di diritto pubblico, non sono presi in considerazione dalla definizione di “amministrazione aggiudicatrice” recata dall’art. 3 comma 25 del d.lgs. n. 163/2006 e dall’art. 32 sulle “amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori” il quale a sua volta alla lett. c) individua le società miste che realizzano lavori o producono beni o servizi non destinati alla libera concorrenza.
Vengono adesso in esame i rilievi sollevati dalla QUI! Group Spa sull’appalto in oggetto.
Si evidenzia che la contestata clausola del capitolato - art. 4. lett.i) – con la quale si chiede ai partecipanti di fornire l'elenco degli esercizi convenzionati, si pone, effettivamente, in contrasto con la normativa (D.P.R. 207/2010, art. 285, comma 8) e con quanto già stabilito da giurisprudenza costante nonché da questa Autorità nella Determina n.5/2011, infatti, in sede di presentazione dell’offerta è sufficiente che i concorrenti presentino solamente la rete da convenzionare. Ciò al fine di favorire la partecipazione di più imprese e di non venir meno al principio di parità di trattamento.
Con riferimento, inoltre, alle previste modalità di attribuzione del punteggio tecnico per come indicate all’art. 8 del capitolato speciale d’appalto (prezzo: punteggio max 50; sconto medio ponderato incondizionato verso gli esercenti: punteggio max 10; etc…) si evidenzia che le stesse sono indicate in modo generico, e contrastano con i principi sottesi al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ex art. 83 D.lgs 163/2006 e ex art. 285, comma 7 d.p.r. 207/2010) poiché lasciano ampio margine di discrezionalità alla commissione di gara.
Sul punto, la giurisprudenza ha sostenuto più volte che in relazione agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per una evidente esigenza di trasparenza, i vari criteri ed articolazioni degli stessi devono essere estremamente dettagliati nel bando, in modo da non lasciare margini di discrezionalità alla commissione di gara (Parere AVCP 137/2009 e Determina 7/2011).
In base a quanto sopra considerato,
Il Consiglio
ritiene che:
- deve escludersi la natura strumentale dell’appalto in oggetto rispetto alle attività del settore speciale nel quale opera la stazione appaltante;
- il soggetto appaltante è tenuto all’osservanza delle disposizioni che regolano gli appalti nei settori ordinari in quanto rientrante nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici, o soggetti aggiudicatori ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 163/2006.
- la previsione contenuta nel capitolato speciale d’appalto della gara in oggetto che impone ai partecipanti di fornire già in sede di offerta l'elenco di esercizi convenzionati non è conforme al dettato dell’art. 285 del d.p.r. 207/2010 e si pone in contrasto con il principio di parità di trattamento;
- le modalità di attribuzione del punteggio tecnico per come contenute nel capitolato speciale d’appalto sono espresse in modo generico, e contrastano con i principi sottesi al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ex art. 83 D.lgs 163/2006 e ex art. 285, comma 7 d.p.r. 207/2010) poiché lasciano ampio margine di discrezionalità alla commissione aggiudicatrice.
Dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione alla Società Acque Spa e al segnalante, richiedendo alla Stazione Appaltante di riscontrare la presente delibera nel termine di trenta giorni dalla ricezione della stessa, rendendo note le eventuali iniziative assunte a riguardo.
Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia
Il Presidente: Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15 aprile 2013
Il Segretario
Maria Esposito