Deliberazione n. 11 Adunanza del   27 marzo 2013

 

Fascicolo  n. 3341 /2012

Oggetto:  Appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa reso  a mezzo di buoni pasto cartacei  per il  personale di Acque Spa e di ogni altra società controllata e/o partecipata.  Valore dell’appalto € 1.628.800 Iva esclusa
Stazione appaltante: Acque  S.p.A.
Esponente: Qui!  Group S.p.A.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n.  163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della  Direzione generale vigilanza lavori, servizi e forniture in data 26.02.2013

 

Considerato in fatto

In data  5.12.2012 è pervenuta a questa Autorità una segnalazione da parte della QUI!  Group s.p.a., relativa alla gara bandita da Acque Spa per l’affidamento del  servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto cartacei.  Preliminarmente, l’esponente contesta l’art. 1 del disciplinare di gara laddove  si enuncia che l’appalto in oggetto, rientrando   tra quelli previsti dall’art. 217 del D.Lgs 163/2006 (appalti che gli  enti aggiudicatori operanti nei settori esclusi aggiudicano per scopi diversi  dall’esercizio delle loro attività) rimane estraneo al campo di applicazione  del codice dei contratti pubblici. In realtà, sostiene l’esponente, le  caratteristiche di organismo di rilevanza pubblicistica della società Acqua Spa  renderebbero l’appalto de quo soggetto alle disposizioni del Codice dei  Contratti Pubblici e alla normativa generale sull’evidenza pubblica.
Ciò  premesso QUI! Group contesta la lex specialis nei seguenti punti:
-art.4.lett.i)  del capitolato laddove si chiede ai partecipanti di fornire l'elenco degli esercizi convenzionati, nonostante la  normativa (D.P.R. 207/2010, art. 285, comma 8) e giurisprudenza costante  indichino che per favorire la partecipazione di più imprese, in sede di  presentazione dell’offerta, occorra indicare solamente la rete da  convenzionare.
-art.8 del capitolato, laddove si stabiliscono le modalità di attribuzione del punteggio in modo generico,  nonostante la giurisprudenza ha  sostenuto più volte che in relazione agli elementi di valutazione dell'offerta  economicamente più vantaggiosa, per una evidente esigenza di trasparenza, i  vari criteri ed articolazioni degli stessi devono essere estremamente  dettagliati nel bando, in modo da non lasciare margini di discrezionalità eccessivi  alla commissione di gara.

A seguito delle criticità segnalate, la Direzione VICO in data  14.01.2013, ha avviato un procedimento istruttorio nei confronti della Società  Acque Spa al fine di verificare, innanzitutto, la natura giuridica dell’Ente  Appaltante. Infatti, le ulteriori doglianze manifestate da Qui! Group possono  trovare fondamento solo nel caso in cui si accerti che l’appalto de quo sia da  sottoporre alle regole dell’evidenza pubblica.
La Stazione Appaltante nelle proprie controdeduzioni, pervenute a  questa Autorità in data 9.01.2013, per legittimare il proprio operato, si definisce impresa pubblica  operante nei settori speciali ed in particolare nel settore acque di cui  all’art. 209 del D.Lgs 163/2006 e oppone l’inapplicabilità alla procedura di  gara in oggetto del D.Lgs 163/2006 e del d.p.r. 207/10.
Chiarisce  di essersi da tempo dotata di strumentazione regolatoria aziendale (ai sensi dell’art. 238,  comma 7 del D.Lgs 163/2006) per l’aggiudicazione di appalti di servizi e  forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito  definito dall’ art. 209.
A seguito della Decisione del Consiglio di Stato(Adunanza Plenaria 1  agosto 2011 nr. 16)  - con la quale si è  stabilito che agli appalti estranei ai settori speciali, di cui all’art. 217,  posti in essere da imprese pubbliche (ex art. 3, comma 28 del D.Lgs 163/2006)  non sono estensibili le disposizioni in materia di evidenza pubblica - Acque  Spa ha deciso di dotarsi di ulteriore strumentazione aziendale per  l’aggiudicazione di appalti  di servizi e  forniture da affidare, indipendentemente dal valore dell’appalto, anche per  scopi diversi da quelli previsti dall’art. 209 del D.Lgs 163/2006. Tra gli  affidamenti individuati nel predetto allegato, figura al n. 16, quello di  “servizi sostitutivi indennità di mensa”, detto servizio, sostiene la SA, non è strumentale all’attività  speciale descritta nell’art. 209.
Ciò posto Acque  Spa enuclea i caratteri distintivi della nozione di impresa pubblica (ex art.  3, comma 28 del D.Lgs 163/2006) che ricorrerebbero nel proprio caso, e precisamente:
i)la società Acque Spa ha un modello organizzativo (c.d. governance) di  tipo “tradizionale e svolge un attività economica organizzata con conseguente  totale assunzione del c.d. rischio d’impresa (ai sensi dell’art. 154 del D.Lgs.  nr. 152/2006;
ii) essa persegue finalità di interesse pubblico ma ciò non si pone in  alternativa, ovvero in contrasto con il fine di lucro che viene normalmente  raggiunto;
iii) alcuni dei soci aventi forma societaria per azioni, a propria  volta composte da soci pubblici partecipano al capitale sociale di Acque spa,  senza che ciò si ponga in contrasto con lo scopo di lucro.  Il “socio privato” Acque Blu Arno Basso”  s.p.a., acronimo ABAB, individuato tramite procedura di evidenza pubblica,  detiene il 45% del capitale sociale. Esso è costituito da un raggruppamento di  imprenditori, alcuni dei quali sono quotati nei mercati finanziari  regolamentati e ad esso sono attribuiti specifici compiti operativi connessi  alla gestione del servizio in conformità alle previsioni della previgente  normativa (art. 23 bis D.L. nr 112/2008, conv. in legge n.  133/2008, modificato dall’art. 15 del D.L.nr.  135/2009);
iv)nessuno dei soci pubblici e privati di Acque Spa detiene una  partecipazione tale da risultare “controllante” ex art. 2359 c.c. di Acque spa.

La Stazione Appaltante, quindi, ritenendo  applicabile alla propria figura la nozione di impresa pubblica (ex art. 3, comma  28 del D.Lgs 163/2006) per converso – esclude di poter essere definita come un  “organismo di diritto pubblico” (ex art 3, comma 26, del D.lgs. 163/2006), e ciò, per molteplici concorrenti ragioni, e precisamente:
i)diversamente da quanto accade per gli O.d.P, i proventi del servizio  idrico integrato costituiscono la voce quasi totalitaria dei ricavi di Acque  Spa, senza che le Amministrazioni finanzino in alcun modo il servizio;
ii)al contrario di quanto accede per gli O.d.P, ai sensi dell’art. 19  della convenzione di affidamento del servizio idrico integrato, Acque Spa versa  all’Autorità di Ambito territoriale (ora Autorità Idrica Toscana) un canone  annuale per la concessione degli impianti;
iii) le Amministrazioni pubbliche non esercitano alcuna forma di  controllo preventivo o consuntivo rispetto alla gestione della società; gli  altri controlli pubblici ai quali è soggetta Acque Spa sono quelli di  regolazione del servizio (oggi A.I.T. ex ATO) che peraltro non incidono sulla  gestione dell’impresa;
iv) la società persegue fini commerciali e lucrativi prestando servizi  a carattere industriale e commerciale giacchè è provato che i proventi  dell’attività coprono i costi di esercizio (comprensivo del canone di  concessione a favore delle amministrazioni proprietarie delle reti);
v) l’attribuzione ad Acqua Spa di diritti di esclusiva sulla gestione  del servizio idrico nel territorio dell’ambito Territoriale Ottimale nr.2, non  rileva rispetto alla sussistenza di un mercato dei servizi idrici, il fatto che  un gruppo di imprenditori abbia conteso ad altri imprenditori la partecipazione  nella società dimostra che i servizi offerti e i prezzi praticati sono  contendibili e che vi è stata una concorrenza tra imprenditori per quello  specifico mercato.

 

Considerato in diritto

La  Stazione Appaltante  ha sostenuto anche  alla luce dei recenti indirizzi giurisprudenziali (Ad.Plen. nr.16/2011) quanto  segue:
i)essendo  Acqua Spa un’impresa pubblica, agli appalti che essa aggiudica per scopi  differenti dall’attività strumentale ai settori speciali indicati dall’art. 209  D.Lgs 163/2006, non si applica la disciplina interna o comunitaria  sull’evidenza pubblica (da tale tesi, in verità, non si discosta il TAR Toscana  nella recente sentenza 145/2013, pur senza entrare nel merito specifico della  fattispecie). A tale conclusione la Stazione Appaltante perviene, appunto, auto  qualificandosi come impresa pubblica e negando di possedere quel requisito  necessario caratterizzante la figura dell’organismo di diritto pubblico che  consiste nell’essere stata istituita per il perseguimento di bisogni di  interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale;
ii)  per converso, escludendo che il servizio de quo (sostitutivo di mensa reso a  mezzo di buoni pasto cartacei), da un punto di vista oggettivo, possa rientrare  nell’ambito di applicazione della normativa sui settori speciali deve  concludersi che il medesimo appalto, per carenza del requisito della  strumentalità, è sottratto all’applicazione del Codice;
iii)  per quanto sopra, i rilievi svolti dalla QUI! Group Spa sono da ritenersi infondati.

La  questione che si deve risolvere è, quindi, l’esatto inquadramento della  fattispecie in relazione all’applicazione della disciplina normativa in tema di  appalti.
In  particolare, si deve:
i)  definire la natura dell’appalto in questione, alla stregua della ripartizione  operata sotto il profilo oggettivo dal Codice dei Contratti Pubblici;
ii)  verificare se, sotto il profilo soggettivo, sussistano i presupposti per  ricondurre la gara di cui si discute nell’ambito di applicabilità della  normativa sull’evidenza pubblica, verificando se Acque spa possa rientrare tra  i soggetti tenuti, per la scelta del contraente, all’applicazione dettata nel  codice dei Contratti Pubblici e nel Regolamento (D.P.R. 207/2010);
iii)  infine, in caso affermativo, chiarire  se  le doglianze  manifestate da Qui! Group spa possono trovare fondamento.
La  prima questione è di agevole soluzione: si può affermare infatti che l’appalto,  che ha dato origine alla segnalazione, non è riconducibile nell’ambito dei  “settori esclusi”: il servizio sostitutivo di mensa per il personale di Acque  Spa, non sembrerebbe strumentale e/o funzionale all’attività speciale descritta  nell’art. 209 che consiste nella messa a disposizione o gestione di reti fisse  destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la  produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, e  nell'alimentazione di tali reti con acqua potabile. Sul punto è sufficiente  richiamare la recente Delibera della Autorità nr. 101/2012, ove si afferma che  il servizio sostitutivo della ristorazione aziendale mediante erogazione di buoni  pasto per i dipendenti del gruppo FNM non rientra tra gli appalti riconducibili  ai “settori speciali ”.
Stabilito,  quindi, che l’appalto di che trattasi non rientra tra quelli “strumentali”  all’attività svolta da Acqua spa (ex art. 209 D.Lgs 163/2006), si procede ad  esaminare la seconda questione sopra prospettata per stabilire se ad esso  devono applicarsi le disposizioni di cui alla parte II del Codice dei contratti  pubblici, relative ai settori ordinari. Secondo le argomentazioni sostenute  dalla Stazione Appaltante, l’esclusione del requisito dei bisogni di interesse  generale non aventi carattere industriale o commerciale e la conseguente  negazione della natura di organismo di diritto pubblico, lascerebbe spazio alla  figura soggettiva dell’impresa pubblica ed alla sottoposizione agli obblighi  procedimentali di evidenza pubblica limitatamente agli appalti strumentali al  settore speciale.

Preliminarmente,  si fa riferimento ad un precedente dell’Autorità, rilevante nel caso di specie,  (Deliberazione n. 61 del 17 dicembre2008) ove, con riguardo alla società Nuove  Acque Spa che gestisce il servizio idrico nell’ATO n. 4  - Alto Valdarno -, si è osservato che se  anche si evitasse di qualificare quest’ultima come organismo di diritto  pubblico, essa rientrerebbe comunque nei soggetti di cui all’art. 32, lettera  c), del D.Lgs. 163/2006. Ciò comporterebbe che essa dovrebbe applicare in ogni  caso la parte II del Codice per gli appalti “ordinari” (con le uniche limitate  deroghe sancite dal comma 2 dell’art. 32 in tema di verbali, progettazione,  programmazione e fase esecutiva).
Ciò posto, si  parte dall’esame della posizione della società Acque S.p.A: essa, a partire dal  1 gennaio 2002, a seguito di affidamento da parte dell’Autorità dell'Ambito  Territoriale Ottimale – (ATO 2, ora Autorità  Idrica Toscana), gestisce il servizio idrico integrato nelle sue varie fasi  nel  Basso Valdarno, territorio che  comprende 57 Comuni su cui abitano oltre 750.000 abitanti. Non vi è dubbio che  essa sia un Ente aggiudicatore nel settore della produzione, del trasporto o  della distribuzione di acqua potabile di cui all’art. 209, come chiarito anche  dall’Allegato VI C del D.Lgs. 163/2006.
L’esame dello Statuto evidenzia che essa è una società per azioni  costituita ai sensi dell’art.113 lett.e) del D.Lgs n.267/2000, a prevalente  capitale pubblico locale (Statuto, art.6), costituita e partecipata dall'ente  titolare del pubblico servizio (Statuto, art. 1).
I soci pubblici di  Acque Spa sono: Gea spa; Cerbaie spa, Pubbliservizi spa, Co.A.D.Consorzio Acque  Depurazione, Aquapur multi servizi spa, Pubbliservizi spa, Comune di Chiesina  Uzzanese e Comune di Crespina. Il  socio privato, individuato con gara pubblica che detiene il 45% del capitale  sociale, è Acque Blu  Arno Basso Spa, acronimo A.B.A.B..
Dalle disposizioni dello Statuto della società in esame si evince il  concreto atteggiarsi della relativa attività di gestione: rileva in proposito  l’art. 3 del richiamato Statuto in base al quale la società “Acque S.p.A.” ha  per oggetto e scopo sociale la gestione integrata delle risorse idriche nelle  fasi di captazione, adduzione, distribuzione , fognatura e depurazione, la  commercializzazione dell’acqua sia per usi civili che per usi industriali e  agricoli, la progettazione e gestione dei sistemi di reti di acquedotto e  fognature, la realizzazione e la gestione delle opere ed impianti necessari  alla gestione integrata delle risorse idriche, la ricerca e coltivazione di  sorgenti di acque minerali, l’imbottigliamento e la commercializzazione delle  stesse  la gestione e la realizzazione  degli impianti di potabilizzazione depurazione e smaltimento, e  l’organizzazione e la gestione dei servizi connessi all’intero ciclo delle  acque. L’oggetto sociale sembrerebbe dunque funzionale alla gestione di quel  peculiare servizio pubblico che è il servizio idrico integrato.
Dall’esame della Convenzione di affidamento sottoscritta in data 26  dicembre 2001 tra il Gestore del Servizio Idrico Integrato (Acque spa) e l’ATO  2 “Basso Valdarno” si evince che l’Autorità d’ambito ha affidato al gestore, in  via esclusiva per 20 anni, il servizio idrico integrato, all’interno del  proprio perimetro di servizio, immettendolo nel possesso dei beni e delle opere  pubbliche afferenti il servizio stesso, consentendo l’utilizzo degli impianti e  delle canalizzazioni esistenti in concessione (Convenzione, art. 3).
La  società in esame sembrerebbe, quindi, rispondere al modello tradizionale della  società mista affidataria in via diretta di un servizio pubblico locale, con la  scelta del socio privato fatta mediante gara; essa, dunque, risulta agire in  una situazione di monopolio di diritto e in esclusiva, trattandosi qui di  affidamento secondo la concorrenza per il mercato, e, nonostante tragga degli  utili dalla gestione del servizio, non può sostenersi che essa operi in un  regime di concorrenza, come cioè un qualsiasi imprenditore sottoposto ai  vincoli della competizione in un mercato. Deve peraltro sottolinearsi che essa  risulta esercitare prevalentemente attività connesse al servizio di gestione  del servizio idrico integrato a favore dei Comuni dell’ATO 2 nel Basso  Valdarno, né ha alcun potere di influenzare il prezzo delle tariffe corrisposte  dagli utenti (art. 16 Convenzione) che costituiscono il proprio utile.
Per trarre le  conseguenze da quanto finora illustrato con riferimento al profilo soggettivo  dell’Ente appaltante, discende che la  soluzione della fattispecie può essere fornita dall’art. 32, comma 1 lett. c)  del D.Lgs 163/2006. Tale disposizione, infatti, pone a carico di tali  particolari società gli stessi vincoli previsti per le amministrazioni  aggiudicatrici; questo consente di superare e assorbire la questione  prospettata dall’esponente (e negata dalla Stazione Appaltante) se sussista, in  questo caso, un vero e proprio organismo di diritto pubblico ovvero solo  un’impresa pubblica.

Il predetto articolo 32, nel  disciplinare i soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti  pubblici (ed, in particolare, all’applicazione della Parte II sui settori  ordinari), intende esplicitamente equiparare alle amministrazioni aggiudicatrici  anche altri soggetti aggiudicatori. Tra questi ultimi, al comma 1, lett. c),  figurano le società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non  sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la  realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non  destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, ivi  comprese le società di cui agli articolo 113, 113-bis, 115 e 116 del d.lgs  n.267/2000, testo unico sull’ordinamento degli enti locali. Al comma 3 l’art.  in esame aggiunge poi che le società in questione non sono tenute al rispetto  delle disposizioni del D.Lgs 163/2006 (e, dunque, non sono tenute a seguire  procedure di evidenza pubblica) limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica  o alla gestione del servizio per il quale sono state specificamente costituite,  se ricorrono le condizioni specificamente indicate dalla norma al medesimo  comma 3, numeri 1, 2 e 3;  in  particolare, il numero 1 si riferisce al caso in cui “la scelta del socio  privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica”; il numero 2  all’esigenza che questi abbia i requisiti di qualificazione; il numero 3  all’esigenza che la società provveda in via diretta alla realizzazione  dell’opera o del servizio in misura superiore al 70 per cento del relativo  importo.
Nel caso di specie  non può essere invocata l’esenzione di cui al predetto comma 3 dell’articolo  32. Tale comma, infatti, mira ad escludere l’applicazione degli obblighi  procedimentali quando il socio privato viene selezionato mediante gara, al solo  e ristretto fine di evitare duplicazioni di procedimenti selettivi. Infatti, si  allude solo (limitatamente, recita la norma) a quegli appalti che attengono  alla gestione del servizio per il quale la società è stata specificamente costituita.  Ne segue che questa eccezione non potrà mai valere per l’affidamento di un  appalto così diverso dalla gestione del servizio idrico, come quello attinente  alla ristorazione.
Il collegamento con l’art. 32 nasce  peraltro dal fatto che il Testo Unico Ambientale (D.Lgs. 152/2006) prevede,  all’art. 150, comma 3, che la gestione del servizio idrico può essere affidata  a società miste di cui all’art. 113, del D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267 (Testo  unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) e dal fatto che  la  società Acqua spa è stata costituita ai sensi dell’art. 113, lettera e) del  TUEL 1 .
Da quanto sopra detto discende che  nel caso di specie il soggetto appaltante sia comunque tenuto all’osservanza  delle disposizioni sull’evidenza pubblica ed, in particolare, delle norme di  cui alle parti I, II, IV e V del Codice con le uniche deroghe sancite dal comma  2 dell’art. 32, in quanto rientrante nel novero delle amministrazioni  aggiudicatrici, o soggetti aggiudicatori ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n.  163/2006. Si ribadisce che la disposizione richiamata comporta un vincolo ad  applicare i procedimenti di selezione del contraente ad evidenza pubblica anche  al di fuori del ristretto ambito degli appalti che siano strumentali al singolo  settore speciale.
Parimenti, nessun rilievo può essere  attribuito alla circostanza che la società tragga degli utili dalla gestione  del servizio idrico integrato, o quello inerente la possibilità o meno da parte  dell’Ente Pubblico di ripiano delle perdite di bilancio. Tali elementi infatti,  più volte ribaditi dalla Stazione Appaltante nelle proprie controdeduzioni al  fine di confutare la propria qualificazione come organismo di diritto pubblico,  non sono presi in considerazione dalla definizione di “amministrazione  aggiudicatrice” recata dall’art. 3 comma 25 del d.lgs. n. 163/2006 e dall’art.  32 sulle “amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori” il  quale a sua volta alla lett. c) individua le società miste che realizzano lavori  o producono beni o servizi non destinati alla libera concorrenza.
Vengono  adesso in esame i rilievi sollevati dalla QUI! Group Spa sull’appalto in  oggetto.
Si  evidenzia che la contestata clausola del capitolato - art. 4. lett.i) – con la quale si chiede  ai partecipanti di fornire l'elenco degli  esercizi convenzionati, si pone, effettivamente, in contrasto con la normativa  (D.P.R. 207/2010, art. 285, comma 8) e con quanto già stabilito da  giurisprudenza costante nonché da questa Autorità nella Determina n.5/2011,  infatti, in sede di presentazione dell’offerta è sufficiente che i concorrenti  presentino solamente la rete da convenzionare. Ciò al fine di favorire la  partecipazione di più imprese e di non venir meno al principio di parità  di trattamento.
Con  riferimento, inoltre, alle previste modalità di attribuzione del  punteggio tecnico per come indicate all’art. 8 del capitolato speciale  d’appalto (prezzo: punteggio max 50; sconto medio ponderato incondizionato  verso gli esercenti: punteggio max 10; etc…) si evidenzia che le stesse sono  indicate in modo generico, e contrastano con i principi sottesi al criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ex art. 83 D.lgs 163/2006 e ex  art. 285, comma 7 d.p.r. 207/2010)   poiché lasciano ampio margine di discrezionalità alla commissione di  gara.
Sul  punto, la giurisprudenza ha  sostenuto più volte che in relazione agli elementi di valutazione dell'offerta  economicamente più vantaggiosa, per una evidente esigenza di trasparenza, i  vari criteri ed articolazioni degli stessi devono essere estremamente  dettagliati nel bando, in modo da non lasciare margini di discrezionalità alla  commissione di gara (Parere AVCP 137/2009 e Determina 7/2011).

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene  che:
- deve  escludersi la natura strumentale dell’appalto in oggetto rispetto alle attività  del settore speciale   nel quale opera la  stazione appaltante;
- il soggetto  appaltante è tenuto all’osservanza delle disposizioni che regolano gli appalti nei settori  ordinari in  quanto rientrante nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici, o soggetti  aggiudicatori ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 163/2006.
- la previsione contenuta nel capitolato speciale d’appalto della gara  in oggetto che impone ai partecipanti di fornire già in sede di offerta  l'elenco di esercizi convenzionati non è conforme al dettato dell’art. 285 del  d.p.r. 207/2010 e si pone in contrasto con il principio di parità di  trattamento;
- le modalità di  attribuzione del punteggio tecnico per come contenute nel capitolato speciale  d’appalto sono espresse in modo generico, e contrastano con i principi sottesi  al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ex art. 83 D.lgs  163/2006 e ex art. 285, comma 7 d.p.r. 207/2010)  poiché lasciano ampio margine di  discrezionalità alla commissione aggiudicatrice.

Dà  mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori Servizi e Forniture affinché comunichi  la presente deliberazione alla Società Acque Spa e al segnalante, richiedendo  alla Stazione Appaltante di riscontrare la presente delibera nel termine di  trenta giorni dalla ricezione della stessa, rendendo note le eventuali  iniziative assunte a riguardo.

 

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 15 aprile 2013

Il  Segretario
Maria  Esposito


1. Si noti che  l’articolo 32, comma 1, lett. c), deve ritenersi applicabile, non avendo  perduto la sua efficacia precettiva a seguito delle vicende che hanno colpito  l’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011 e l’art. 23 bis del d.l. 112 del 2008 e che,  a seguito del referendum abrogativo in tema di servizi pubblici locali e di  servizio idrico, hanno portato alla sentenza della Corte costituzionale n.199  del 2012. La Corte ha avuto modo di chiarire che l’effetto del referendum è  quello di eliminare le norme che hanno imposto la liberalizzazione e  privatizzazione del settore dei servizi pubblici, nonché la “messa al bando”  delle società in house providing ed  ha altresì osservato che, pur essendo formalmente stati abrogati, ancor prima,  gli artt. 113 e 113 bis del t.u. enti locali (d. lgs. n. 267 del 2000),  nondimeno la materia in oggetto resta disciplinata dai principi generali del  diritto comunitario. Questi ultimi, a loro volta, ammettono sia l’affidamento  diretto del servizio pubblico alla società in house che abbia i requisiti  necessari (totalità del capitale pubblico, prevalenza quantitativa e funzionale  del servizio rispetto alle altre attività sociali e controllo analogo) sia  l’affidamento diretto a società mista il cui socio privato sia stato  selezionato mediante gara “a doppio oggetto”. Le figure cui si riferisce l’art.  32, comma 1, lett. c), allorquando menziona gli artt. 113 e ss. del t.u. enti  locali sono, quindi, ben presenti nell’ordinamento e sono sottoposte alla  relativa disciplina.