Parere n. 15  del 20/02/2013

PREC 241/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Assoroccia  – “S.S. 4 – Lavori urgenti  per il ripristino della funzionalità del rafforzamento corticale su pendici  rocciose tra il km 151+350 ed il km 160+000” – importo a base di gara di euro 1.037.130,77 – S.A.: ANAS s.p.a.
Art.  83 del Codice – elementi per la valutazione delle offerte tecniche –  localizzazione delle imprese concorrenti.

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto

In  data 6 settembre 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale Assoroccia  (Associazione nazionale dei costruttori di opere di difesa dalla caduta di  massi e valanghe) ha chiesto a questa Autorità un parere in merito al bando di  gara pubblicato da ANAS s.p.a. – Compartimento della viabilità per le Marche il  27 luglio 2012, per l’appalto dei lavori di ripristino del rafforzamento  corticale su pendici rocciose della S.S. 4, di importo complessivo stimato pari  ad euro 1.037.130,77, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa.
L’associazione istante dubita della  legittimità della lex specialis di  gara, nella parte in cui stabilisce i criteri di selezione del “Progetto tecnico, organizzativo e gestionale  della commessa”.
In particolare, è controversa  l’attribuzione di 10 punti su 70 alla voce “localizzazione  del concorrente, ubicazione di depositi e siti produttivi utilizzati per lo  svolgimento dei lavori in argomento”(paragrafo  IV.2. del bando, sub-elemento 1.3.), che riguarderebbe caratteristiche  territoriali e soggettive del concorrente e non rientrerebbe nei parametri  stabiliti dall’art.83 del Codice dei contratti pubblici, contravvenendo al  principio che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e  quelli oggettivi di valutazione dell’offerta.
La stazione appaltante, formalmente  avvisata con nota di questa Autorità del 30 ottobre 2012, ha trasmesso osservazioni  scritte e ribadito la legittimità del proprio operato.

Ritenuto  in diritto

Con l’istanza in epigrafe,  Assoroccia contesta uno dei sub-criteri prescelti da ANAS s.p.a. per la  valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’ambito della gara  per l’appalto dei lavori di ripristino del rafforzamento corticale su pendici  rocciose della S.S. 4.
Il paragrafo IV.2. del bando di gara  prevede l’assegnazione di un massimo di 10 punti su 70, in relazione alla “localizzazione del concorrente” ed alla  “ubicazione di depositi e siti produttivi  utilizzati per lo svolgimento dei lavori”.
Come  è noto, in materia di offerta economicamente più vantaggiosa il legislatore  nazionale si è orientato nel senso di attribuire carattere meramente esemplificativo  all’elenco di criteri normativamente fissati (art. 83 del Codice dei contratti  pubblici), ferma restando la loro necessaria pertinenza alla natura,  all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto messo a gara. Secondo la  giurisprudenza comunitaria, infatti, l’Amministrazione deve individuare criteri  di selezione che siano collegati all’oggetto dell’appalto, specifici ed  oggettivamente quantificabili, pubblicizzati nel bando o nei documenti di gara  affinché siano noti a tutti i concorrenti, rispettosi dei principi di parità di  trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (cfr. Corte  Giust. CE, 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia  Bus Finland).
I  criteri di valutazione previsti nel bando devono, poi, essere sempre elaborati  con riferimento all’offerta e non all’azienda concorrente in quanto tale (cfr. A.V.C.P.,  determinazione 24 novembre 2011 n. 7). L’offerta tecnica deve essere valutata  in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto  dell’appalto e che siano idonei a misurarne il valore, ciò che esclude che si  possa fare riferimento alle qualità soggettive dell’offerente (cfr. Corte  Giust. CE, 24 gennaio 2008, C-532/06, Emm.  G. Lianakis). Il principio generale che presiede all’applicazione del  divieto in esame esige la distinzione tra requisiti di natura soggettiva,  richiesti ai concorrenti per partecipare alle gare, e criteri oggettivi,  applicati per la valutazione e la selezione della migliore offerta. Gli aspetti  organizzativi dell’impresa concorrente non possono essere considerati in quanto  tali, ma al più possono rilevare come elemento incidente sulle modalità esecutive  dello specifico appalto e come parametro attinente alle caratteristiche  oggettive dell’offerta.
L’Autorità  si è più volte pronunciata censurando la prassi, seguita da diverse stazioni  appaltanti, di inserire nei bandi di gara clausole non conformi ai principi  sanciti dal Trattato CE e richiamati dall’art. 2 del Codice di contratti  pubblici, con particolare riferimento ai principi di libera concorrenza, parità  di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Tra queste,  la prassi di inserire nel bando di gara clausole volte a riconoscere la  preferenza di imprese operanti nel territorio in cui si dovrà svolgere  l’appalto, che, il più delle volte risulta illegittima in quanto destinata a tradursi  nell’ingiustificato privilegio accordato ad imprese locali (cfr., di recente,  A.V.C.P., deliberazione 7 novembre 2012 n. 95).
Nella  fattispecie in esame, le giustificazioni addotte da ANAS s.p.a. non appaiono  convincenti.
Innanzitutto,  il sub-punteggio riservato alla considerazione di elementi prettamente  soggettivi, quali la sede dell’impresa concorrente e la localizzazione di  depositi e siti produttivi, ha un’incidenza quantitativa non trascurabile sul  punteggio complessivo da attribuire alle offerte tecniche (10 punti su 70).
In  secondo luogo, i predetti elementi di valutazione non sono in alcun modo  giustificati dalla peculiarità dell’appalto, che ha ad oggetto i lavori urgenti  di ripristino e consolidamento delle pendici rocciose insistenti sulla  viabilità pubblica, da ultimarsi entro 120 giorni dalla consegna e per la cui  esecuzione il bando richiede la qualificazione SOA nella categoria prevalente  OS 12 – classifica IV. Non vi è motivo per escludere, in via presuntiva, che  anche le imprese che utilizzano depositi e siti produttivi al di fuori  dell’ambito territoriale nel quale saranno eseguiti i lavori potranno garantire  il rispetto dei termini contrattuali per l’ultimazione delle opere e  l’esecuzione dell’appalto a regola d’arte.
I  contestati criteri, pur non costituendo un’immediata barriera all’accesso alla  procedura selettiva, possono determinare un ingiustificato favor per le imprese che svolgono la loro prevalente attività nel  territorio marchigiano e devono giudicarsi, per tale ragione, illegittimi.
In  conclusione, il parere dell’Autorità è nel senso che il bando di gara pubblicato  da ANAS s.p.a. contrasti, per il profilo esaminato, con le regole  normativamente poste in materia di selezione dell’appaltatore con il criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:
- che ANAS s.p.a. abbia  illegittimamente previsto, nel bando di gara per l’affidamento dei lavori  urgenti di ripristino e consolidamento delle pendici rocciose insistenti sulla  viabilità pubblica, l’attribuzione di un sub-punteggio in relazione alle voci “localizzazione del concorrente” e “ubicazione di depositi e siti produttivi  utilizzati per lo svolgimento dei lavori”.

 Il Consigliere Relatore :  Luciano Berarducci

Il Presidente : Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15 marzo  2013
Il Segretario  Maria Esposito