Parere n. 17 del 20/02/2013

PREC 233/12/S

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da SELEX ELSAG S.p.A. – Procedura  aperta per l’affidamento del servizio consistente nella “Realizzazione della  Piattaforma Informatica A.P.Net” – Importo complessivo lordo € 2.550.000,00 – Criterio  di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Autorità  Portuale della Spezia
Declaratoria di esclusione non  espressamente contemplata dalla disciplina di gara -  Esclusione illegittima – Certificazione CMMI  Level 3 e avvalimento.

Il  Consiglio

Vista la  relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto

In data 8  ottobre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la società  SELEX Elsag S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,  ha chiesto un  parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara in  oggetto, disposta dall’Autorità Portuale della Spezia per il seguente duplice  motivo:
-  mancanza di copia del Disciplinare di gara firmato nella busta a) relativa ai  documenti amministrativi;
- mancato  possesso della certificazione CMMI Level 3 per lo sviluppo del software.
Secondo  l’istante sussisterebbero nel caso in esame i presupposti per la riammissione  in gara in quanto, per il primo punto, la violazione riscontrata non sarebbe  sanzionabile con l’esclusione perché non prevista e, comunque, perché la  fattispecie non sarebbe riconducibile alle ipotesi generali di esclusione  contemplate dall’art. 46 del d.Lgs. n. 163/2006. In ordine poi al rilevato  mancato possesso della certificazione, la Società istante osserva che essa, in  qualità di Capogruppo mandataria del raggruppamento col quale ha partecipato  alla selezione, si è avvalsa della certificazione posseduta dalla SELEX Sistemi  Integrati e per la quale non vi sarebbe necessità di esibire un contratto di  avvalimento perché trattasi di società appartenente al medesimo Gruppo  Finmeccanica.
In riscontro  all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 30 ottobre 2012, la  Stazione appaltante ha confermato la correttezza del proprio operato,  osservando che la necessità di inserire nella busta a) il Disciplinare di gara  controfirmato in ogni pagina è prevista dal bando e rifletterebbe un interesse  sostanziale della Stazione appaltante. Inoltre, il requisito soggettivo  costituito dalla certificazione, della quale la società istante sarebbe  sprovvista, non sarebbe cedibile e comunque l’avvalimento non sarebbe  suffragato dalla documentazione prodotta in sede di gara per quanto attiene  alle risorse ed ai mezzi messi a disposizione dell’impresa partecipante.

Ritenuto  in diritto

Oggetto  della richiesta di parere è la legittimità del provvedimento di esclusione,  disposto in applicazione della lex specialis ( punti 5 e III.2.3 del  disciplinare di gara), laddove impone, rispettivamente, la produzione del  disciplinare di gara, debitamente firmato, ed il possesso della certificazione  suindicata.
Al fine  di dirimere la questione, occorre prendere le mosse proprio dall’analisi del disciplinare  di gara. Tale documento (punto 5) dispone che << nella busta A - Documenti Amministrativi devono essere  contenuti i seguenti documenti:…5 copia del presente “Disciplinare di gara firmata in ogni foglio per conoscenza ed  accettazione dal legale rappresentante o titolare o procuratore dell’impresa  singola ovvero nel caso di  concorrente da imprese riunite o da riunirsi o da associarsi, dal legale  rappresentante o titolare o procuratore di ciascun concorrente che costituisce  o costituirà l’associazione o il consorzio o il GEIE”. Orbene, tale,  ancorché inequivoca, prescrizione della legge di gara non risulta presidiata da  alcuna sanzione di esclusione, invero dedicata dalla Stazione appaltante ad  altri adempimenti formali analiticamente richiamati. Giova premettere una breve  illustrazione dello stato dell'arte in materia di fattispecie escludenti. In  ordine all'esclusione di un concorrente da una pubblica gara, si configura una summa  divisio tra prescrizioni di lex specialis sanzionate o meno a pena di  esclusione, potendo questa essere disposta (in linea di massima) soltanto  quando sia espressamente prevista, avuto riguardo al fatto che l'applicazione  dell'assetto disciplinare di una gara, nel quale sono dettate le cosiddette  "regole del gioco", si impone sia alla Stazione Appaltante, che l'ha  predisposta, sia alle imprese concorrenti. Va infatti, osservato al riguardo  che, qualora la lex specialis commini espressamente l'esclusione dalla  gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a  darne precisa ed incondizionata esecuzione, restando preclusa all'interprete  ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la sua incidenza sulla  regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata  nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è  autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del  17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008). A contrario, la declaratoria di  esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla  disciplina di gara. In giurisprudenza, invero, si afferma, in maniera del tutto  univoca, che “il principio di tutela  dell'affidamento è quello secondo cui la volontà di sanzionare con l'esclusione  l'inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve  essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza  di tale univoca sanzione, ogni diversa interpretazione in ordine alle  conseguenze delle ipotizzate irregolarità" (cfr. T.A.R Sicilia Catania,  sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071). Per altro verso, "nell'incertezza  circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve  accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei  concorrenti” (cfr. T.A.R Lombardia Brescia, sez. II, 20 aprile 2011, n.  595).
Ne  consegue che la mancata espressa previsione della sanzione escludente non  consente di configurare adeguata giustificazione, sotto tal profilo, della  disposta estromissione dalla selezione, non residuando nemmeno spiragli in  favore di una rilettura della prescrizione violata in chiave sostanziale, che  faccia leva cioè sul profilo dell’interesse pubblico ad esso sotteso, al fine  di ipotizzarne il suo carattere recessivo rispetto alla contrapposta esigenza  di favorire la massima partecipazione, interesse pubblico infatti non  ricavabile dagli atti di gara e nemmeno esplicitato dalla Stazione appaltante  nel corso di questo procedimento di precontenzioso, ancorché sia stato  espressamente invocato. Tanto più che le imprese raggruppate hanno tutte  dichiarato espressamente di “accettare,  senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme contenute…nel disciplinare di  gara” (v. punto x della dichiarazione a corredo dell’offerta). Le  perplessità dell’istante si palesano quindi fondate, senza che sia necessario  verificare la conformità della prescrizione violata con il principio di  tassatività delle cause di esclusione introdotto nel firmamento ordinamentale  mercé la novella del d.l. n. 70/2011.
Occorre a  questo punto verificare se trova riscontro l’ulteriore rilievo posto a sostegno  della disposta esclusione, esattamente connesso al mancato possesso della  certificazione CMMI Level 3 per lo sviluppo del software. Giova al riguardo precisare che la SELEX Elsag S.p.A. ha  partecipato alla selezione quale Capogruppo mandataria della costituenda ATI  con le imprese SELEX Sistemi Integrati S.p.A. e Vitrociset S.p.A., queste  ultime nella veste di mandanti, e che alla mancanza della richiesta  certificazione, la ditta istante ha sopperito avvalendosi della certificazione  CMMI Level 3 posseduta dalla società SELEX Sistemi Integrati S.p.A.. Va altresì  aggiunto che quest’ultima ditta e la SELEX Elsag appartengono al medesimo  gruppo Finmeccanica.
Orbene,  nel caso di specie non emergono profili ostativi al ricorso all’avvalimento,  anche in considerazione di quanto affermato da questa Autorità nella recente  Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012 (“Avvalimento  nelle procedure di gara”), laddove si osserva che “Le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE prevedono in capo agli operatori  economici la facoltà di ricorrere all’avvalimento a prescindere dalla natura  giuridica dei legami con l’ausiliaria ed aggiungono che, alle medesime  condizioni, un gruppo di imprese può far valere le capacità dei partecipanti al  gruppo o anche di altri soggetti, senza limitazioni (art. 54, par. 5, direttiva  2004/17/CE, art. 47, par. 3 e art. 48, par. 4, direttiva 2004/17/CE)”.  L’appartenenza delle due imprese al medesimo gruppo non è di poco momento in  quanto l’art. 49, comma 2 lett. g) del Codice dei contratti pubblici prevede  che “nel caso di avvalimento nei  confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo, in luogo del  contratto, può presentarsi una dichiarazione sostitutiva attestante il legame  giuridico ed economico esistente nel gruppo”, di guisa che non può  assegnarsi alcun rilievo, contrariamente a quanto assume la Stazione  appaltante, alla circostanza della mancata produzione del contratto di  avvalimento. Nemmeno può ipotizzarsi l’inammissibilità del ricorso  all’avvalimento per la specifica inerenza della certificazione richiesta  all’impresa che ne risulta in possesso, avuto riguardo alla sua pretesa natura  di requisito soggettivo, in quanto tale, non cedibile. Invero, pur ponendo in  non cale che quest’Autorità, con la su citata Determinazione, ha preso  posizione nel senso della inammissibilità del ricorso all’avvalimento per  quanto concerne la certificazione di qualità (vedi punto 3.1), tale non è la certificazione “CMMI  Maturity Level 3 v. 1.3 for Software Application Development”, che attesta  l’ottimizzazione dei processi per lo sviluppo di software applicativi e che pertanto assume i connotati di un  preciso requisito tecnico di pertinenza del settore informatico, richiesto come  tale dal bando di gara (Sez. III.2.3). Esso quindi riflette, come si osserva  nella Determinazione n. 2/12, la  qualità del prodotto realizzato o del servizio/lavorazione resi, invece che,  come nel caso della certificazione di qualità, il fatto che l’imprenditore  opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi.

In base a  quanto sopra considerato

Il  Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della società SELEX Elsag  S.p.A. non sia conforme alla lex specialis e alla normativa di settore.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14 marzo 2013
Il  Segretario Maria Esposito