Parere n.  18 del 20/02/2013

PREC  224/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla società Pellegrini s.p.a.– “Servizio di preparazione  e distribuzione pasti alunni delle scuole dell’infanzia e primaria”-. Importo a  base di gara € 316.200,00 – S.A. Comune di Acquaviva delle Fonti.
Servizio  refezione scolastica. Requisiti di partecipazione e di esecuzione. Distanza chilometrica  centro di cottura. Legittimità. UNI EN ISO 9001:2008. Requisito di capacità  tecnica. Legittimità.

Il  Consiglio
Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 28 settembre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale Pellegrini  s.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in merito alla legittimità di  alcune clausole del disciplinare di gara predisposto dal Comune di Acquaviva  delle Fonti per l’affidamento del servizio in oggetto. In particolare, l’art. 2  prevede tra i “requisiti di  partecipazione”, “il possesso o disponibilità,  al momento della sottoscrizione del contratto, di un “centro di cottura  principale”, con le caratteristiche minime di fornitura contemporanea,  nell’arco orario indicato nel capitolato d’oneri, di pasti 465 al giorno, entro  la distanza stradale di Km. 20 dal riferimento convenzionale di Piazza dei  Martiri – ingresso del Palazzo di Città”.
Inoltre, l’art. 2.3) del  disciplinare di gara prevede - tra i requisiti di capacità tecnica - il “possesso della certificazione di qualità UNI  EN ISO 9001:2008 per il settore di attività EA30…comprendente il “Centro  cottura Principale”” e l’art. 3 g.2. prevede “l’attribuzione di punti 30/1000 per il possesso di certificazione UNI  EN ISO 9001:2008 che comprenda specificatamente il “centro di cottura di  emergenza””.
In data 12 ottobre 2012  la gara è stata aggiudicata in via provvisoria alla società Ladisa s.p.a.
In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 16  ottobre 2012, la stazione appaltante ha ribadito la legittimità della  disciplina di gara.

Ritenuto in diritto
La questione controversa  oggetto del presente esame concerne la legittimità della disciplina di gara  predisposta dal Comune di Acquaviva delle Fonti per l’affidamento del servizio  in oggetto.
L’istante lamenta che i  requisiti di partecipazione previsti nel disciplinare di gara siano  indebitamente restrittivi della concorrenza. In particolare, il possesso o la  disponibilità, al momento della sottoscrizione del contratto, di un “centro di  cottura principale”, entro la distanza stradale di Km. 20 dal riferimento  convenzionale di Piazza dei Martiri – ingresso del Palazzo di Città ridurrebbe arbitrariamente  la platea dei concorrenti.
Ad opinione di questo  Collegio la previsione contestata si appalesa legittima, come del resto già  sostenuto con precedente in termini di questa AVCP (cfr. parere n.52 del 04/04/2012).
In primo luogo, vale  rilevare che, anche sulla base della delibera n.47 del 4 maggio 2011 in tema di  centri di cottura per pasti scolastici, è necessario distinguere tra ciò che  deve ritenersi requisito di partecipazione e ciò che può invece pretendersi dal  contraente.
Deve cioè distinguersi  tra requisiti di partecipazione alla gara, che costituiscono un mero presupposto legittimante la stipula del  contratto e requisiti (rectius,  obblighi) della esecuzione (cfr. parere n.89 del 29 aprile 2010 a proposito della iscrizione nell’Albo  Nazionale dei gestori ambientali).
Nella specie, come si  evince dal capitolato di gara, l’art. 2 prevede “il possesso o disponibilità, al  momento della sottoscrizione del contratto, di un “centro di cottura  principale”, con le caratteristiche minime di fornitura contemporanea,  nell’arco orario indicato nel capitolato d’oneri, di pasti 465 al giorno, entro  la distanza stradale di Km. 20 dal riferimento convenzionale di Piazza dei  Martiri – ingresso del Palazzo di Città”. La formulazione della previsione  pare porsi quindi come un obbligo contrattuale piuttosto che come condizione  per la partecipazione, proprio sulla base della distinzione evidenziata nella deliberazione  sopra richiamata nella quale l’Autorità
ha precisato che “quando la stazione appaltante, per motivate  e peculiari circostanze, ritenga importante che il soggetto che provvede  all’erogazione del servizio di refezione scolastica debba avere un centro di  cottura in prossimità del proprio territorio, deve chiedere nel bando al solo  aggiudicatario di soddisfare detto requisito. Diversamente, infatti, si  configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione sia del  principio di parità di trattamento richiamati dall’art. 2 del Codice dei  contratti pubblici e principi cardine del Trattato CE e delle Direttive appalti  (cfr. ex multis: Corte di Giustizia, sent. 13.07.1993, causa C-330/91,  Commezbank), producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici già  operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta  capacità organizzativa aggiuntiva per l’impresa, un elemento di distorsione dei  costi del partecipante alla procedura di gara (Cons. St., Sez. V, n. 3887/2010).
Pertanto, alla luce di quanto appena rappresentato la  censura mossa dall’istante in ordine alla legittimità dell’art. 2 del  capitolato di gara non può ritenersi fondata.
La Pellegrini S.p.a. contesta  poi la pretesa, ai fini della qualificazione, del possesso della certificazione  di qualità UNI EN ISO 9001:2008 con specifico riferimento al “Centro cottura  Principale” nonché la richiesta, ai fini del punteggio, del possesso della  medesima certificazione comprendente specificatamente il “centro di cottura di  emergenza”.
In sostanza, ritiene  l’istante che l’obbligo imposto dagli atti di gara della specifica inclusione,  nella certificazione UNI EN ISO 9001:2008, del centro di cottura, è del tutto  superflua, oltreché indebitamente restrittiva della concorrenza, essendo, detta  certificazione, volta a dimostrare il rispetto, all’interno della compagine  aziendale, delle procedure atte a garantire determinati standard qualitativi  dell’organizzazione aziendale nel suo complesso. Inoltre, l’attribuzione di  punti 30/1000 per il possesso di certificazione UNI EN ISO 9001:2008 che  comprenda specificatamente il “centro di cottura di emergenza”, sarebbe  anch’esso discriminatorio, oltre che in contrasto con la previsione del  possesso del requisito ai fini dell’esecuzione.
La censura non è fondata.  Infatti, occorre stabilire a quale fine il bando di gara prevede detta  certificazione. Nell’ipotesi in esame, la certificazione UNI EN ISO 9001:2008  che comprenda anche il centro di cottura è richiesta al fine della dimostrazione  del requisito di capacità tecnica specifica che la stazione appaltante,  nell’esercizio dei propri poteri di discrezionalità, ha ritenuto di imporre. Il  Cons. Stato Sez. VI, Sent., 11-07-2012, n. 4105 ha del resto stabilito che “La certificazione del sistema di qualità  aziendale richiesta ai fini in esame (cauzione provvisoria dimidiata) è dunque  riferita al sistema agli aspetti gestionali dell'impresa nel suo complesso, con  riferimento alla globalità delle categorie e classifiche, e non inerisce a  singole lavorazioni, la cui certificazione può venir in rilievo ai diversi fini  dei requisiti di capacità tecnica dell'impresa” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 25-07-2012, n. 4225). Inoltre, è del tutto infondata  la prospettata contraddittorietà del disciplinare laddove prevede che i  concorrenti siano contestualmente in possesso, ai fini dell’ammissione alla  gara, della certificazione  UNI EN ISO 9001:2008, che comprenda anche il centro di cottura, nonché, ai fini  della stipula, di un “centro di cottura”  posto a breve distanza kilometrica.  Infatti, è possibile che l’operatore economico sia in possesso di detta  certificazione per un centro di cottura non situato in prossimità, ma all’atto  della stipula si avvalga di altro centro di cottura – anch’esso certificato- e  sito alla distanza prevista.
Per quanto riguarda,  infine, il punteggio di 30/1000 in caso di UNI EN ISO 9001:2008 che comprenda  specificatamente il “centro di cottura di emergenza”, non si rinvengono  elementi di illegittimità, posto che la stazione appaltante è libera –nei  limiti del corretto esercizio del potere, che non pare in questa sede superato  - di attribuire un maggior punteggio in ragione delle caratteristiche tecniche  delle offerte, dalla stessa prestabilite, che risultino maggiormente apprezzabili  in termini qualitativi.
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che le clausole del capitolato speciale di  cui alla gara in oggetto siano legittime.

Il Consigliere  Relatore : Giuseppe    Borgia

Il  Presidente : Sergio    Santoro

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 14 marzo 2013
Il  Segretario Maria Esposito