Parere n.  19 del 06/03/2013

PREC  218/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla società SEA s.r.l. - “Fornitura di accessori,  materiale EDP e materiali di consumo per apparecchiature elettroniche”-.  Importo a base di gara € 1.300.000,00 – S.A.: SOGEI s.p.a..
Fornitura  di prodotto equivalente ex art. 68 D.lgs. n. 163/2006. Tutela dell’ambiente.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell'ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto
In  data 19 settembre 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale SEA  S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha contestato la legittimità della lex specialis di gara predisposta da  SOGEI S.p.a. per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto la fornitura di  accessori, materiale EDP e materiali di consumo per apparecchiature  elettroniche, in quanto “nel capitolato  tecnico fornito dalla stazione appaltante si legge la volontà di acquisire  esclusivamente offerte relative a prodotti originali”.
Nella istanza di parere,  la SEA S.r.l., con riferimento ai prodotti consumabili per stampanti, specifica  di avere richiesto alla stazione appaltante, in data 03.09.2012, di poter  presentare un’offerta contenente, non i toner originali, ma prodotti rigenerati  “equivalenti”. Ciò in quanto l’istante ha fatto effettuare, presso un  laboratorio chimico merceologico riconosciuto dal Ministero e accreditato  Accredia, tutti i rapporti di prova previsti dai protocolli ISO/IEC 19752 e  ISO/IEC 19798, rispettivamente, per le cartucce toner monocromatiche e per le  cartucce toner a colori. A fronte di tale richiesta, in data 13 settembre 2012,  la stazione appaltante ha chiarito al concorrente la necessità di fornire la “prova di equivalenza attraverso una  dichiarazione resa dalle singole società produttrici delle stampanti indicate,  accertante la validità della garanzia delle stampanti anche con l’utilizzo dei  toner offerti”. Pertanto, prosegue l’istante, la stazione appaltante ha ritenuto  di considerare non equivalente un toner rigenerato allorquando il suo utilizzo  faccia venir meno la garanzia fornita dal produttore delle stampanti e/o quando  possa pregiudicarne il corretto funzionamento e/o quando non garantisca la  qualità e utilità del toner descritto nel capitolato tecnico.
La SEA S.r.l. lamenta,  quindi, la non conformità della richiesta della stazione appaltante a quanto  prescritto all’art. 68, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, e ciò perché, per  prova di equivalenza, SOGEI S.p.a. intende il gradimento da parte delle case  madri produttrici delle stampanti.
In seguito all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 15 ottobre 2012, la stazione  appaltante ha ribadito la legittimità del proprio operato.

Ritenuto in diritto
La questione controversa  ruota intorno alla legittimità della pretesa di SOGEI s.p.a., ai fini  dell’ammissibilità dell’offerta di SEA s.r.l., della dimostrazione della  validità della garanzia delle stampanti in uso anche in caso di utilizzo dei  toner offerti, attraverso idonea dichiarazione resa dalle singole società  produttrici delle stampanti oggetto di fornitura.
Ai sensi del secondo  comma dell’art. 2 del codice, il principio di economicità, che insieme a quelli  di efficacia, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione,  trasparenza e proporzionalità deve caratterizzare la fase pubblicistica di  scelta del contraente, può, entro i limiti in cui sia espressamente consentito  dalle norme vigenti e dallo stesso codice, essere subordinato a criteri,  previsti dal bando, che siano ispirati ad esigenze sociali, nonché alla tutela  della salute e dell’ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile.
Con tale disposizione il legislatore ha  voluto sostanzialmente introdurre un temperamento all’assolutezza del principio  di economicità, in forza del quale l’amministrazione è tenuta a perseguire un  risultato determinato attraverso l’ottimale impiego delle risorse disponibili,  nell’ottica del giusto contemperamento tra la spesa parametrata ed il grado di  soddisfazione da raggiungere. Pertanto, interessi primari, tra cui la tutela  dell’ambiente e della salute, prevalendo, in forza di tale previsione  normativa, sul principio di economicità, spingono le stesse amministrazioni a perseguire  e soddisfare esigenze ambientali sia nella fase dell’affidamento dei contratti  pubblici che nella fase della loro esecuzione.
Quanto sopra vale quindi  a comprendere l’introduzione, nel corpo del codice e del regolamento, anche  alla luce delle indicazioni provenienti dall’UE, di una serie di norme ispirate,  tutte, all’esigenza di tutela dei suddetti interessi primari che dall’esercizio  del potere pubblicistico dell’amministrazione non possono venire compromessi. Il  richiamo è all’art. 83, co 1 del d.lgs. n. 163/2006 che, tra i criteri di  valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indica, alla lettera  e) del comma 1, le “caratteristiche  ambientali e il contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali  dell’opera o del prodotto”, o all’art. 44 del citato decreto legislativo che  prevede espressamente che le stazioni appaltanti chiedano agli operatori  economici le misure di gestione ambientale che verranno applicate durante  l’esecuzione del contratto. Ma il riferimento è anche a norme del regolamento:  infatti, ai sensi dell’art. 138, co. 3 del D.P.R. n. 207/2010, nella  definizione dei contenuti del capitolato e dei contratti, le stazioni  appaltanti, “tengono in considerazione, i  criteri di tutela ambientale di cui al decreto del ministro dell’ambiente e  della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008…”, mentre l’art. 120  co. 1 richiede, limitatamente ai contratti di cui all’art. 53, comma 2, lettere  b) e c) del codice, che i fattori ponderali da assegnare ai “pesi” o  “punteggi”attribuiti, tra i vari elementi di valutazione, anche alle  caratteristiche ambientali, non devono essere inferiori ad una data soglia  numerica.
Lo stesso art. 68, al  comma 1 stabilisce che nella definizione delle specifiche tecniche, le stazioni  appaltanti debbano tenere conto della tutela ambientale.
E proprio tale ultima disposizione  sancisce, al comma 7, il c.d. principio di equivalenza, che qui viene in  rilievo, secondo cui “Quando si avvalgono  della facoltà, prevista al comma 3, di definire le specifiche tecniche in  termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le stazioni appaltanti non  possono respingere un'offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad  una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad un'omologazione tecnica  europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un  riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se  tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse  prescritti”.
Tale principio ha  sostanzialmente la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura  concorrenziale, tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il  che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche) quanto nel generale  mercato degli appalti pubblici; esso però, non avendo valore assoluto, incontra  il limite superiore dell’interesse pubblico alla convenienza e qualità della  fornitura di cui alla gara dall’amministrazione bandita. La norma stessa,  infatti, introduce anche l'onere dell'offerente di fornire la prova (con  qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante)  circa l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel  capitolato, che, nell’ipotesi in esame, la stazione appaltante SOGEI s.r.l. non  ritiene sia stato soddisfatto da SEA s.r.l.. Dal canto suo, invece, la SEA  s.r.l., avendo fatto effettuare, presso un laboratorio chimico merceologico  riconosciuto dal Ministero e accreditato Accredia, tutti i rapporti di prova previsti  dai protocolli ISO/IEC 19752 e ISO/IEC 19798, rispettivamente, per le cartucce  toner monocromatiche e per le cartucce toner a colori, ritiene di avere fornito  la prova che la legge impone.
A ben vedere, nel caso  di specie, la stazione appaltante non pone tanto una questione di equipollenza  dei prodotti in sé e per sé considerati, ma una questione di funzionamento e  garanzia tecnica diretta o indiretta delle stampanti già in uso.
Tant’è che nella memoria  difensiva SOGEI evidenzia che “a) per le stampanti ancora coperte dalla  garanzia del produttore, le relative condizioni generali stabiliscono  espressamente l’esclusione della stessa nel caso in cui il guasto o il  malfunzionamento della stampante sia dovuto all’uso di toner non originali” ed  a tal fine allega le condizioni generali di garanzia delle stampanti Lexmark (punto  5, rubrica “Esclusioni”), nonché una dichiarazione della Samsung del 22.10.2012  che escludono espressamente la garanzia di assistenza tecnica in caso di uso di  toner non originali.     Evidenzia, poi,  che “b) per le stampanti non coperte da garanzia, SOGEI ha stipulato un  contratto con la RTI IBM Italia/ADM Service, avente ad oggetto l’attività di  assistenza e manutenzione hardware delle apparecchiature non più coperte da  garanzia del fornitore. Nel contratto è esplicitamente previsto (art. 3.6) che,  ai fini del servizio di manutenzione, saranno considerati materiali di consumo  a carico utente esclusivamente quelli esplicitamente specificati nei manuali  d’uso e manutenzione delle apparecchiature oggetto del servizio. Ne consegue  che, nel caso di guasto della stampante derivato dall’utilizzo di toner non  originali, la manutenzione effettuata dalla ditta non sarà di tipo ordinario,  ma rientrerà nella manutenzione straordinaria ai sensi dell’art. 3.4.3 del  contratto sopra citato perché conseguente a “uso improprio dell’apparecchiatura da parte del personale  dell’Amministrazione o di SOGEI”, con ulteriori oneri economici di SOGEI”.
Per quanto le  perplessità di SOGEI non siano da sottovalutare, in considerazione dell’impatto  che una determinata fornitura può avere sul funzionamento delle macchine in uso  coperte da una garanzia del tipo di quella sopra descritta, non può non  considerarsi, alla luce delle disposizioni richiamate in materia di tutela  ambientale, nonché in considerazione del principio della massima partecipazione  alle gare di appalto, che proprio in un’ottica di salvaguardia ambientale, la stazione  appaltante, nel caso di specie, avrebbe dovuto prevedere già nel bando di gara  la possibilità per il concorrente di offrire prodotti rigenerati equivalenti,  accollandosi in ogni caso il rischio del cattivo funzionamento delle stampanti  per l’utilizzo di toner non originali.
Infatti, consentire ai  concorrenti di offrire prodotti rigenerati equivalenti, addossando sugli stessi  l’eventuale disagio derivante dal malfunzionamento delle stampanti in uso,  potrebbe costituire un giusto compromesso tra le esigenze di ampliare la platea  dei concorrenti e salvaguardare le norme di gestione ambientale, e l’esigenza di  non subire alcun danno connesso all’esclusione della garanzia per l’utilizzo di  toner non originali.
Le considerazioni sopra esposte trovano ampia  conferma sul piano comunitario:  le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE hanno infatti dato una spinta significativa verso l’effettiva attuazione di criteri  ambientali nell’ambito delle procedure di approvvigionamento.
A tal fine la legge finanziaria per il 2007  (art. 1, commi 1126, 1127 e 1128, della L. n. 296/2006) ha previsto un Piano  d’azione nazionale per la sostenibilità ambientale con il quale sono stati fissati obiettivi e modalità di monitoraggio dello stato di  attuazione dei criteri ambientali. In relazione a quanto indicato al punto 4.2  “obiettivo nazionale” del PAN GPP, e per quanto qui di interesse, con apposito  documento pubblicato in G.U. n. 64 del 19 marzo 2011 sono stati individuati i  “criteri ambientali minimi” per l’acquisto di attrezzature elettriche ed  elettroniche d’ufficio (PC portatili, PC da tavolo, stampanti, apparecchi  multifunzione e fotocopiatrici). Il documento contiene anche alcune considerazione  di carattere generale e suggerimenti finalizzati a razionalizzare gli acquisiti  e i consumi correlati alle apparecchiature in argomento. Il recepimento di  determinati criteri ambientali ivi delineati (cd. criteri “di base”)  costituisce adempimento necessario a qualificare l’appalto “verde” (green  public procurement). Peraltro, tali criteri ambientali costituiscono un  riferimento per le stazioni appaltanti che vogliano ottemperare a quanto  previsto dall’art. 68, co. 1, del d.lgs. n. 163/2006 (punto 2 documento).
Al punto 4.3 del documento sui criteri minimi  si precisa che “l’impiego razionale di  tali apparecchiature consente notevoli vantaggi ambientali ed economici legati  al risparmio energetico e alla conseguente riduzione di emissioni di CO2,  alla riduzione del consumo di carta e di toner e alla maggiore durata della  vita utile del prodotto”.
Tra le specifiche tecniche di base delle  stampanti a ridotto impatto ambientale, inoltre, è previsto che queste debbano supportare l’utilizzo di carta riciclata al 100%, la  funzionalità di stampa fronte-retro, ed altre caratteristiche tese al risparmio  di energia, nonché la garanzia quinquennale del prodotto. (punto 7 e ss. del  documento). Con riferimento alle  specifiche tecniche, è previsto al punto 7.2.4 che  l’apparecchiatura offerta deve essere fornita di un manuale di istruzioni che  include, tra l’altro, specifiche indicazioni sulla gestione operativa  quotidiana (caricamento carta, sostituzione materiali di consumo in particolare  sul recupero  e riciclo di toner, ecc.). Tra le specifiche tecniche  premianti, infine, è previsto al punto n. 7.3.3 che il toner e le cartucce di  inchiostro non devono contenere come parte costitutiva nessuna sostanza che sia  cancerogena, teratogena, mutagena ai sensi della Direttiva 67/548/CEE.
Infine, sul piano degli approvvigionamenti  centralizzati, e in particolare di quelli attuati mediante convenzioni Consip,  a partire dal 2006 si è progressivamente ampliato il numero di requisiti  ambientali richiesti. Così nell’ambito delle convenzioni attivate negli anni  2008/2009 si è fatto ricorso all’impiego di requisiti ambientali premianti, che  consentono ai fornitori più virtuosi sul piano ecologico di conseguire un  punteggio tecnico più elevato.
Tra questi, e con specifico riferimento all’approvvigionamento  di toner, si è ritenuto di valorizzare le forniture di stampanti che  consentissero anche l’uso di toner rigenerati.
Non vi è dubbio pertanto che, alla luce delle indicazioni di matrice europea e del documento sopra  richiamato, l’uso di toner rigenerati risponda ai criteri ambientali sopra  descritti, trattandosi di materiale di consumo riciclato che, in quanto tale,  riduce l’impatto ambientale.
Tenuto conto del quadro  normativo sopra delineato, può affermarsi che rispetto al caso di specie, in  assenza di una disciplina di lex  specialis in ordine a forniture non originali ma equivalenti, non possono  che trovare applicazione i principi generali sanciti in materia di specifiche tecniche;  da ciò consegue che deve ritenersi ammissibile, per quanto in contestazione, l’offerta  di prodotti equivalenti a quelli originali, essendo tale offerta conforme alla  normativa di settore e, in particolare, all’art. 68 del codice.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto 

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la pretesa di SOGEI S.r.l. secondo cui,  ai fini dell’ammissibilità dell’offerta di SEA s.r.l., quest’ultima avrebbe  dovuto fornire la “prova di equivalenza  attraverso una dichiarazione resa dalle singole società produttrici delle  stampanti indicate, accertante la validità della garanzia delle stampanti anche  con l’utilizzo dei toner offerti” non sia conforme alla normativa di  settore, ponendosi in contrasto con il principio dell’equivalenza sancito  all’art. 68 del codice.

 

Il    Consigliere Relatore : Andrea    Camanzi

Il    Presidente : Sergio    Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 marzo 2013
Il  Segretario Maria Esposito