Parere n.  21 del 06/03/2013

PREC 257/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla  MA.CO.GE. s.r.l. – “Lavori  di completamento opere edili e impiantistiche piscina comunale” – euro 159.155,29 – S.A.: Comune di Irgoli.
Dichiarazione  ai sensi dell’art. 118 del D.P.R. n. 207 del 2010 – incompletezza del fac-simile  di offerta allegato alla lettera d’invito – possibilità di integrazione

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato  in fatto
In data 26 ottobre 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la ditta MA.CO.GE. s.r.l., ha  contestato la legittimità della procedura indetta per l’affidamento dell’appalto  in oggetto, rappresentando quanto segue.
Con lettera d’invito del 28  settembre 2012, il  Comune di Irgoli ha indetto una procedura negoziata per l’appalto dei lavori di  completamento della vasca e degli impianti di illuminazione e riscaldamento  presso la piscina comunale, da aggiudicarsi al massimo ribasso sull’importo a  base di gara pari ad euro 159.155,29 (esclusi oneri per la sicurezza).
Nella  seduta pubblica del 16 ottobre 2012, la commissione di gara ha ammesso quattro  imprese, ma tre di queste, spiega l’istante, avrebbero dovuto essere escluse  per l’asserita incompletezza delle rispettive offerte economiche. Trattandosi,  infatti, di appalto di lavori a corpo, da aggiudicare al massimo ribasso  percentuale sull’importo a base d’asta, l’istante lamenta la mancata esclusione  delle ditte Campesi, Pinna Costruzioni e CEP s.carl, per l’omessa presentazione  della dichiarazione prescritta dall’art. 118, secondo comma, del D.P.R. n. 207  del 2010, ai cui sensi “(…) L’offerta va  inoltre accompagnata, a pena di inammissibilità, dalla dichiarazione di aver  tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e  quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella  formulazione dell’offerta, che, riferita all’esecuzione dei lavori secondo gli  elaborati progettuali posti a base di gara, resta comunque fissa ed invariabile”.   
La  stazione appaltante, però, nonostante l’esplicita diffida della MA.CO.GE.  s.r.l., non ha disposto l’esclusione delle suddette concorrenti, ma ha consentito  alle stesse di integrare l’offerta in corso di gara presentando comunque l’omessa  dichiarazione, peraltro non contemplata nel fac-simile allegato alla lettera  d’invito.

In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente, avviata in data 26 novembre  2012, la stazione appaltante ha ribadito   la legittimità del proprio operato.

Ritenuto  in diritto
Il quesito all’esame  dell’Autorità riguarda la procedura negoziata indetta dal Comune di Irgoli, ai  sensi degli artt. 121-ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, per l’appalto dei lavori  di completamento della vasca e degli impianti della piscina comunale.
Secondo la tesi della  società istante, il Comune avrebbe dovuto escludere i concorrenti che non hanno  allegato all’offerta economica la dichiarazione sulle eventuali discordanze  delle voci presenti nel computo metrico estimativo, adempimento non menzionato  dalla lex specialis di gara ma prescritto espressamente, a pena d’esclusione,  dall’art. 118 del D.P.R. n. 207 del 2010 per tutte le gare aventi ad oggetto appalti  di lavori pubblici.
La richiesta è  infondata.  
In relazione al contenuto della documentazione amministrativa da  inserire nella busta “A”, il paragrafo 1) – lett. da F) a M) della lettera  d’invito obbligava i concorrenti a dichiarare di aver preso esatta cognizione  del progetto, del capitolato d’appalto, delle condizioni contrattuali e di ogni  altro elemento rilevante ai fini dell’elaborazione di un’offerta economica  remunerativa. 
Viceversa, il  paragrafo 5) della lettera d’invito descriveva il contenuto obbligatorio della  busta “B” contenente l’offerta economica e non faceva alcun cenno alla  dichiarazione prevista dall’art. 118, secondo comma, del vigente Regolamento  sui contratti pubblici, rinviando per la compilazione dell’offerta all’Allegato  n. 4, anch’esso pacificamente privo di riferimenti allo specifico onere  dichiarativo.
L’Autorità  ha più volte affermato che la stazione appaltante non è legittimata ad  escludere i concorrenti che non abbiano prodotto talune dichiarazioni, che non siano  annoverate puntualmente nello schema di domanda allegato al bando di gara,  sussistendo senz’altro le condizioni per procedere alla richiesta di  integrazione documentale, onde evitare che le conseguenze dell’errore  dell’Amministrazione possano essere traslate a carico dei partecipanti (così  A.V.C.P., parere 10 febbraio 2010 n. 34; Id., parere 19 luglio 2012 n. 113).
Di analogo avviso è la  giurisprudenza amministrativa, secondo la quale i principi del favor partecipationis e di tutela  dell’affidamento non consentono di escludere l’impresa che abbia compilato  l’offerta in conformità al fac-simile all’uopo approntato dalla stazione  appaltante, potendo l’eventuale difformità o incompletezza costituire oggetto  di richiesta di integrazione: sussiste, infatti, il cosiddetto “dovere di  soccorso” dell’Amministrazione nella peculiare ipotesi in cui l’omissione  riguardi dichiarazioni pur richieste dalla legge o dal bando a pena  d’esclusione, ove l’errore, a prescindere dalla sua riconoscibilità, sia stato  in qualche modo ingenerato dalla stessa Amministrazione come nell’ipotesi di  modulistica incompleta, senza che possa rilevare in senso contrario che  l’utilizzo del fac-simile di offerta sia consigliato e non reso obbligatorio  dal bando, trattandosi pur sempre di documento proveniente dalla stessa  Amministrazione che induce il concorrente a farvi affidamento (così, tra molte,  Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2011 n. 4029; Id., sez. VI, 20 settembre 2012 n.  4999; Id., sez. III, 14 novembre 2012 n. 5758).
Con  specifico riguardo alla dichiarazione di presa d’atto prevista dall’art. 118  del Regolamento, si è chiarito che la sua finalità è di garantire la precisa conoscenza,  da parte degli aspiranti contraenti, delle obbligazioni da adempiere con la  somma offerta a corpo, in modo da porre al riparo l’Amministrazione da riserve  e contestazioni in fase di esecuzione dell’appalto: se così è, quando tale  dichiarazione sia in altra forma presente negli atti dell’offerta, la  finalità perseguita deve ritenersi soddisfatta e non può giungersi  all’esclusione del concorrente che ne abbia omesso la rituale allegazione (cfr.  A.V.C.P., parere 23 marzo 2011 n. 56; Id., parere 19 luglio 2012 n. 119; in  giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2003 n. 9189).
Nella  fattispecie in esame, i concorrenti che abbiano diligentemente sottoscritto le  dichiarazioni previste dal paragrafo 1) della lettera d’invito e si siano  avvalsi, per il resto, del fac-simile di offerta economica richiamato dal  successivo paragrafo 5) della stessa lettera d’invito, non possono essere  esclusi per l’asserito difetto della dichiarazione di presa d’atto ai sensi  dell’art. 118 del Regolamento, dovendo in tale eventualità l’Amministrazione  assegnare un termine per l’integrazione della domanda.
La  conclusione trova altresì confronto nel disposto del comma 1-bis dell’art. 46  del Codice dei contratti pubblici, introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 70 del  2011, ai cui sensi l’esclusione può conseguire soltanto ad una situazione di “(…) incertezza assoluta sul contenuto o sulla  provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi  essenziali”. La mancanza della dichiarazione sulle eventuali discordanze  del computo metrico estimativo non può dar luogo ad incertezza assoluta sul  contenuto dell’offerta economica ed è suscettibile di essere sanata in corso di  procedura, quando l’omissione non sia imputabile esclusivamente a negligenza  del concorrente.
Discende  da quanto detto che il Comune di Irgoli ha legittimamente ammesso alla gara in  epigrafe i concorrenti che non avevano reso la dichiarazione prevista dall’art.  118, secondo comma, del D.P.R. n. 207 del 2010.
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

- che il Comune di Irgoli, in una  gara sottosoglia per l’affidamento di lavori a corpo con il criterio del  massimo ribasso, ha legittimamente consentito ai concorrenti di integrare  l’offerta economica con la dichiarazione prescritta dall’art. 118, secondo  comma, del D.P.R. n. 207 del 2010.


Il  Consigliere Relatore : Giuseppe Borgia

Il  Presidente : Sergio Santoro

                                                                              
Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 21 marzo 2013
Il  Segretario Maria Esposito