Deliberazione  N. 13 Adunanza del 10 aprile 2013

 

Fascicolo n. 2553/11
Oggetto: lavori SRT 439 Sarzanese Valdera –  Variante al Centro Abitato di Castelnuovo Val di Cecina.

Stazione appaltante:  Provincia di Pisa
Esponente:  Procaccini 2 Srl
Importo lavori: €  4.947.906,60
Rif. normativi:  l’art. 118 del codice nella versione antecedente la modifica introdotta  dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. 113 del 31 luglio 2007.

 

Il  Consiglio

 

Vista la relazione della Direzione generale della  vigilanza  lavori, servizi e forniture;
Visto il parere dell’Ufficio Affari Giuridici.

Premesso
Con segnalazione del  08/09/2011, la Procaccini 2 Srl, nella persona del legale rappresentante  Giuseppe Procaccini, rappresentava il mancato controllo da parte della  Provincia di Pisa dei rapporti tra appaltatore e subappaltatore in violazione  dell'art. 118, comma 3, del d.lgs. 163/06.
In particolare l’esponente  lamentava la mancata sospensione dei pagamenti dei SAL all'appaltatore,  nonostante precise comunicazioni circa il mancato pagamento delle fatture  emesse dallo stesso esponente/subappaltatore, la negligente conduzione  dell’appalto come comprovato dalla reiterata perdita del Giornale Lavori e la  violazione delle norme afferenti l’esercizio del diritto di accesso agli atti.
I lavori in oggetto sono stati  appaltati con gara esperita in data 06.09.2007 e bando  pubblicato sulla G.U.R.I. in data 20.06.2007;  il contratto è stato stipulato in data 28.11.2007, per l’importo netto di €  4.947.906,60.
Il subappalto all’impresa  Procaccini 2 Srl (esponente) per l’importo (€ 950.000,00) rientrante nel 30 %  della categoria principale è stato approvato con determinazione dirigenziale n.  2171, del 20.05.2009.
Il 1° certificato di pagamento  è stato emesso dalla S.A. in data 27.07.2009, per la somma di € 566.805,54, il  2° certificato di pagamento in data 09.09.2009, pari ad € 672.137,82, ed il 3°  certificato di pagamento in data 27.11.2009, per la somma di € 566.805,54.
In data 17.02.2010 l’impresa  affidataria faceva pervenire la fattura del subappaltatore datata 30.09.2009  (per l’importo di € 334.646), ossia abbondantemente dopo aver liquidato i SAL  2° e 3°, assieme ad una liberatoria resa dall’appaltatore per l’importo di €  368.745, che non specifica tuttavia gli esatti riferimenti sub contrattuali.
Dalle informazioni acquisite  in sede di istruttoria si è rilevato che: “non si è proceduto alla sospensione  dei pagamenti ex art. 118, comma 3, del d.lgs. 163/06 poiché l’obbligo di sospensione  è stato introdotto con il d.lgs. 113 del 2007 e dunque la procedura di  sospensione non era applicabile al caso di specie”. A sostegno di tale  asserzione i rappresentanti dell’amministrazione producevano un parere  dell’avvocatura dell’Ente in cui si deduce che la normativa applicabile  all’appalto de quo sarebbe l’art. 118 del codice nella versione antecedente la  modifica introdotta dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. 113 del 31 luglio 2007,  entrato in vigore il 1 agosto 2007, che per l’appunto non prevedeva la  sospensione dei pagamenti successivi in caso di mancata consegna della fatture  quietanzate dei subappaltatori.
Tale deduzione della S.A. è  fondata sulla considerazione che il bando di gara è stato pubblicato in data 20  giugno 2006, ossia prima dell’entrata in vigore della modifica citata, e che,  conseguentemente, le clausole del bando restano insensibili alla normativa  sopravvenuta secondo quanto previsto nell’art. 253, comma 1, del Codice, ove si  stabilisce che: “le disposizione di cui al presente codice si applicano alle  procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano  pubblicati successivamente alla data di sua entrata in vigore”; norma, secondo  quanto sostenuto nel  parere citato,  analogicamente estensibile anche alle normative che integrano il codice come,  appunto, il d.lgs. n. 113/07.
Relativamente al mancato  pagamento del subappaltatore/esponente, i rappresentanti dell’Amministrazione  hanno specificato, in sede di audizione, che il contenzioso tra appaltatore e  subappaltatore non ha visto coinvolta la S.A. poiché inizialmente vertente  esclusivamente sulla contabilità dei lavori intercorrente tra appaltatore e  subappaltatore, e solo in secondo momento anche sulla regola dell’arte dei  lavori. Sul punto la Direzione Lavori ha rappresentato di non essere  in grado di indicare con esattezza la  rispettiva quota di stabilizzazione del rilevato stradale eseguita dal  subappaltatore/esponente, poiché sia l’appaltatore che il subappaltatore erano  presenti in cantiere con maestranze e mezzi per l’esecuzione delle lavorazioni  afferenti alla medesima categoria.
In merito allo smarrimento  ripetuto del Giornale dei Lavori è stato evidenziato che “nel corso dei lavori  si è avuto per ben due volte lo smarrimento del giornale dei lavori. Giornale  Lavori che era custodito all’interno degli uffici di cantiere, le cui chiavi  erano a disposizione anche dell’impresa appaltatrice; tali smarrimenti hanno  coinciso con i cambi del direttore di cantiere.”
La prima denuncia di  smarrimento è stata presentata dal D.L., geom. Signorini, in data 25.05.2010 e  la seconda dal direttore tecnico dell’impresa appaltatrice in data 26.05.2011.
La S.A. ha precisato infine  che le richieste di accesso agli atti avanzate dall’esponente sono state evase,  ed il ritardo nell’evasione delle stesse è dipeso dalla ricerca del giornale  dei lavori smarrito.

Considerazioni
La questione verte, in  particolare, sull'applicabilità al caso di specie dell'art. 118, comma 3, del  Codice, così come modificato dal d.lgs. 113/2007, entrato in vigore tra la  pubblicazione del bando di gara (20.06.2007) e la stipula del contratto  (28.11.2007).
Il secondo decreto correttivo  al codice (d.lgs. 113/2007) ha modificato l’art. 118, comma 3, aggiungendo nel  testo all’ora vigente la proposizione: “…Qualora gli affidatari non trasmettano  le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto  termine (20 gg.), la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a  favore degli affidatari. Omissis…”.
Tale novella dispone che la  S.A deve sospendere i SAL successivi alla mancata trasmissione delle fatture  quietanzate dei subappaltatori per le prestazioni dagli stessi eseguite (cfr. Parere  Ag. 28-08 del 25 settembre 2008).
Nel caso di specie la stipula  del contratto è intervenuta successivamente all’entrata in vigore del secondo  decreto correttivo (1.08.2007), pertanto si ritiene applicabile la norma di cui  al comma 3 dell’art. 118, che introduce, come anzidetto, l’istituto della  sospensione dei SAL, ovvero obblighi e sanzioni ulteriori a carico di uno dei  contraenti (appaltatore) nel rapporto sinallagmatico che, ratione temporis, non  era ancora cristallizzato con la stipulazione.
Sul punto l’Autorità si è già  espressa, ancorchè per fattispecie analoga ovvero sull’estensione normativa dell’art. 118, comma 3, del D.Lgs. 163/06 ai  contratti di forniture con posa in opera in virtù dell’art. 15 della l. n.  180/2011, nei termini che seguono: “Sulla scorta delle regole generali che governano  la successione delle leggi nel tempo e del principio tempus regit actum, per  cui, in assenza di una disciplina transitoria, ogni atto soggiace alla  disciplina vigente al momento della sua adozione….
Al riguardo si ritiene e  dunque si condivide che, in assenza, in questo caso, di specifiche e diverse  discipline transitorie contenute nel decreto correttivo D.Lgs 113/2007, valga  la regola generale del tempus regit actum di cui all'art. 11 delle Disposizioni  Preliminari al Codice Civile, per cui l’assetto delle reciproche obbligazioni  assunte dalle parti ha come punto di riferimento il contesto normativo in  vigore al momento della stipula dell'accordo negoziale.
A differenza di quanto  sostenuto dalla S.A., pertanto, si ritiene che in mancanza di una norma  transitoria del secondo decreto correttivo del codice non si può applicare  “analogicamente” il criterio transitorio richiamato nel codice (d.lgs. 163/06),  che fissa, al comma 1 dell’art. 253, il termine di applicazione delle norme ivi  contenute alle procedure la cui pubblicazione del bando di gara, ovvero data di  invio delle lettere di invito, è successiva all’entrata in vigore dello stesso  codice.
Il principio della cd.  “perpetuatio” della disciplina procedimentale, richiamato più volte dall’Ente,  è indubbiamente applicabile alla fase amministrativa, ovvero alla fase di gara  della procedura d’appalto, al fine di non alterare la par condicio e la  concorrenza tra gli operatori economici, ma non tout court nella fase  dell’esecuzione dell’appalto che trova il suo fondamento giuridico e  regolatorio nel contratto e nelle norme di settore.
Ciò, peraltro, è confermato  dalle discipline transitorie dei Regolamenti di attuazione ed esecuzione del  Codice dei contratti, che, come è noto, disciplinano in via prioritaria la fase  esecutiva degli appalti, ove appunto si richiama, quale discrimen per  l’applicazione degli stessi, la data di stipulazione del contratto e non la  data di pubblicazione del bando di gara (cfr. art. 232 del D.P.R. 554/07; art.  357 del D.P.R. 207/10).
A tal fine giova osservare che  l’assunto a sostegno della tesi riportata nel parere legale dell’Ente, per cui  il contratto è un mero “…documento che riproduce le dichiarazioni di volontà  contenute nell’aggiudicazione definitiva”,   non trova il sostegno della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 26  luglio 2010, n. 4864), per cui  anche se nei contratti della Pubblica amministrazione l'aggiudicazione, quale  atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna di norma il  momento dell'incontro della volontà della stessa Amministrazione e del privato  di concludere il contratto (manifestata con l'individuazione dell'offerta  ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all'Amministrazione di procedere,  con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico,  all'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione, ovvero ad adottare atti il più  possibile rispondenti ai fini da conseguire.
Relativamente all’assunto  riportato nel medesimo parere legale dell’Ente che ritiene inattuabile l’istituto  della sospensione dei SAL anche laddove si ritenesse applicabile la novella  normativa, poiché la stessa avrebbe presupposto l’accertamento della violazione  del relativo obbligo contrattuale da parte dell’appaltatore, vale osservare che  per non ritenere applicabile la sanzione di cui al comma 3 dell’art. 118 vi  sarebbe dovuto essere un accertamento ad opera della stessa S.A. - segnatamente  della Direzione Lavori - teso a ravvisare dei vizi dell’opera ovvero delle  incongruenze contabili che suffragavano icto oculi le ragioni dell’affidatario,  e che agli atti non emerge esservi stato.
In merito all’ulteriore  elemento di doglianza, ossia la perdita per ben due volte nel corso  dell’appalto del “Giornale dei Lavori”, lasciato, come precisato nel corso di istruttoria,  in cantiere nella disponibilità dell’impresa appaltatrice, non si può non  ravvisare che tra gli adempimenti demandati alla Direzione dei Lavori dagli  artt. 115 e ss. del D.P.R. 554/99 vi è la tenuta, anche mediante un assistente,  e la responsabilità del Giornale dei Lavori.
Tale evenienza è altresì  aggravata dal fatto che in uno dei due episodi di smarrimento la Direzione  Lavori non si è nemmeno curata di sporgere formale denuncia alle Autorità  competenti, tale incombenza, infatti, risulta essere stata evasa dal direttore  di cantiere dell’impresa affidataria.
Giornale dei Lavori che, è  bene evidenziare, è l’atto ove si riportano “l’ordine, il modo e l’attività in  cui progrediscono le lavorazioni, la specie ed il numero degli operai,  l’attrezzatura tecnica impiegata per l’esecuzione dei lavori nonché quant’altro  interessi l’andamento tecnico ed economico dei lavori” (art. 157 del D.P.R.  554/99), ossia gli elementi utili alla S.A. ad individuare l’esatta portata  dell’esecuzione dei lavori, anche tra affidatario e relativi subappaltatori.
Tale mancanza è confermata  dalla Direzione Lavori, che in sede di audizione dinnanzi agli Uffici, ha  dichiarato di non essere in grado di ricostruire l’esatta portata delle  lavorazioni eseguite dal subappaltatore, così di fatto venendo meno all’obbligo  di vigilare sull’attività dei subappaltatori ex art. 126, co. 2, lett. c), del  D.P.R. 554/99, ovvero di vigilare sul divieto “d’interposizione d’appalto” che  è insito nell’art. 118, comma 2, del D.Lgs. 163/06.

In base a quanto sopra  considerato,

il Consiglio

       
  1. ritiene  che l’istituto della sospensione dei pagamenti dei SAL di cui al comma 3,  dell’art. 118, così come modificato ed integrato dal D.Lgs. 113/07, sia  applicabile al caso di specie poiché disposizione intervenuta prima della  stipula del contratto di appalto;
  2.    
  3. ritiene  che l’operato dei soggetti preposti alla conduzione dell'appalto ed investiti  della sua gestione non sia pienamente conforme al dettato normativo di  riferimento di cui agli artt. 115 e ss e 126 del DPR 554/1999;
  4.    
  5. manda  alla Direzione Generale Vigilanza Contratti affinché notifichi la presente  deliberazione alla stazione appaltante e all’esponente.

il Consigliere Relatore:  Luciano Berarducci                                                          

il  Presidente : Sergio Santoro

Depositato presso la  Segreteria del Consiglio in data  8  maggio 2013
Il Segretario Maria  Esposito