Deliberazione  N. 14 Adunanza del 10 aprile 2013

 

Fascicolo 4137/2011

Oggetto: Autostrada A/l Milano - Napoli -  Adeguamento del tratto di attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino  del Mugello Tratto la Quercia – Badia Nuova (Lotto SA); od. Appalto 0730/AQ1 •  Contratto di subappalto Lotto SA Scarl- Ati Castaldo SpA Fi.Mo S.r.l. e Ni.Mar.  Plast S.r.l. n. 22/08 (importo contrattuale subappalto 13.005.000,00).

Stazione appaltante:  Autostrade per l’Italia S.p.A.
Esponente: Castaldo  S.p.A.
Importo lavori: €  204.350.759,44
Rif. normativi: art. 18 della legge n. 55/1990; artt.  72, 73 e 141 del D.P.R. n. 554/99; art. 30 del D.P.R. n. 34/2000.

 

Il  Consiglio

 

Vista la relazione  della Direzione generale della vigilanza   lavori, servizi e forniture        

Premesso
Con esposto del sig. Antonio  Castaldo veniva segnalata la violazione, da parte della Autostrade per l’Italia  S.p.A., dell’art. 118, comma 3, del d.lgs. 163/06 poiché, nonostante l’impresa  esponente avesse effettuato lavorazioni in subappalto per conto dell’impresa  appaltatrice (LOTTO 5° S.c.ar.l.), segnatamente fornitura e posa in opera di  impalcati in acciaio qualificato per la realizzazione del Viadotto Pian del Setta,  e avesse segnalato alla committente il mancato pagamento delle fatture, la  stessa non ha provveduto alla sospensione dei pagamenti dei SAL successivi  all’impresa affidataria (Lotto 5 Scarl).
In riscontro alla richiesta  istruttoria, Autostrade per l’Italia rappresentava che l’istituto della  sospensione dei pagamenti nel caso di specie non trovava applicazione, in  quanto il contratto in oggetto è stato qualificato ai sensi dell’art. 118,  comma 11, del d.lgs. 163/06, come contratto di fornitura e posa in opera stante  che l’incidenza della mandopera è inferiore al 50% dell’importo del  subcontratto stesso.
A sostegno della  qualificazione dedotta Autostrade per l’Italia evidenziava, con la medesima  nota,  che “l’ATI rappresentata dalla  Castaldo ha provveduto alla produzione in stabilimento, fornitura ed  assemblaggio a piè d’opera dei singoli conci metallici, atteso che le  dimensioni delle travi di ogni singola compata risultavano incompatibili con  qualsiasi tipo di trasporto eccezionale, e che le altre lavorazioni costituenti  il viadotto, ossia le fondazioni, le pile, le solette di collegamento in  calcestruzzo, la posa delle predalles e dei ferri di armatura sono state  eseguite direttamente dall’appaltatore e/o altre imprese subappaltatrici,”  pertanto, la stessa “ha ritenuto anche alla luce delle determinazioni nn.  12/2001 e 7/2003 dell’AVCP che le prestazioni oggetto di subaffidamento non  erano configurabili come subappalto di lavori”.
La società appaltatrice (Lotto  5 Scarl) riscontrava l’informativa istruttoria evidenziando che le prestazioni  affidate alla ATI Castaldo e conseguentemente il diritto stesso al pagamento  dei corrispettivi sono oggetto di contestazione in diversi procedimenti  giudiziari.

Considerato
La fattispecie è riconducibile  al quadro normativo di cui al combinato disposto dell’art. 18 della legge n. 55/1990, artt. 72, 73 e 141 del  D.P.R. n. 554/99 e art. 30 del D.P.R. n. 34/2000, stante che la pubblicazione  del bando di gara dell’appalto in oggetto risale al 24 giugno 2004. Il  contratto d’appalto originario è datato 31 maggio 2005, e l’art. 253, comma 1,  del codice dei contratti (d.lgs. 163/06) ha disposto che le norme codicistiche  si applicano alle procedure la cui pubblicazione del bando di gara è successiva  all’entrata in vigore dello stesso codice (1 luglio 2006).
L’art. 18 della l. 55 citata,  richiamato dall’art. 34 della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, al comma 12,  recita: “Ai fini del presente articolo  è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque  espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa  in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento  dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora  l'incidenza del costo della mano d'opera e del personale sia superiore al 50  per cento dell'importo del contratto da affidare…; tale dettato, peraltro  confermato dal legislatore codicistico nell’art. 113, ha indotto la S.A. ha  ricondurre la fattispecie in esame, in cui l’incidenza della manodopera è  inferiore al 50% dell’importo contrattuale, nel contratto di fornitura con posa  in opera e pertanto ad escludere le garanzie che la norma citata riserva per  gli appaltatori (rectius: subappaltatori).
La  questione, sulla base del quadro normativo succitato, è stata già oggetto di  disamina da parte dell’Autorità con  la determinazione n. 12/2001 del 22.05.2001, determinazione n. 25/2001 del  20/12/2001 e, successivamente, con la determinazione n.6/2003 del 27/2/2003,  con le quali si è compiuto il  distinguo tra subappalto e contratto di fornitura con posa in opera, peraltro  argomentando sulle medesime lavorazioni oggetto di esame.
Nelle determine predette,  segnatamente nella determina n. 12/2001, si è enunciato in termini esplicativi  ed esemplificativi, così come peraltro indicato dalla stessa Autostrade per  L’Italia a supporto del proprio operato, che la realizzazione di un ponte con  travi precompresse prefabbricate non può essere considerato un autonomo lavoro,  precisamente si è affermato che “…alcune delle categorie dell'indicato allegato  A al DPR n. 34/2000 (OS13, OS18, OS32 e OS33) riguardano la produzione,  fornitura ed il montaggio di strutture o componenti prodotte industrialmente le  quali normalmente richiedono lavorazioni integrative o di completamento da  eseguirsi direttamente in cantiere e possono costituire, in via alternativa,  parti di un lavoro o di un'opera da realizzare oppure un autonomo lavoro o  un'autonoma opera. Ad esempio: la realizzazione di un ponte con travi  precompresse prefabbricate comporta la fornitura e posa in opera delle travi e  la realizzazione in cantiere, oltre che di fondazioni, piloni ecc, anche di  solette di completamento per l'inserimento del bene fornito nell'opera da realizzare.  In questo caso la fornitura e la posa in opera delle travi non puo' essere  considerata un autonomo lavoro”.
Sulla medesima linea è la  Determinazione n. 25 del 20/12/2001, ove si è giunti a qualificare come  “autonomi lavori” solo alcune lavorazioni rientranti nella categoria OS 18,  ossia limitatamente alla “costruzione di una facciata continua modulare  costituita da telai metallici e vetri”.
Tuttavia da una attenta  lettura delle motivazioni sottese alle determinazioni citate si giunge a  conclusioni differenti rispetto a quelle ivi rassegnate ed a cui è pervenuta la  S.A.; invero, nella determinazione n. 12/2001 si è ribadito che “…la differenza  tra il contratto di appalto e quello di compravendita (costituente il  presupposto della fornitura) si correla alla prevalenza funzionale, secondo  l'intenzione dei contraenti, della prestazione relativa al trasferimento del  bene ovvero di quella concernente la realizzazione di un'opera ovvero di un  impianto”; inoltre si è osservato che “in ogni caso in cui e' configurabile  un'attivita' prevista dalle declaratorie dell'allegato A al DPR n. 34/2000  (concernente, appunto, la qualificazione dei soggetti esecutori di lavori  pubblici) la funzione caratterizzante da riconoscere al contratto e' da  individuare nella realizzazione dell'opera o del lavoro che costituiscono,  quindi, l'oggetto principale del contratto anche se le descrizioni fanno  riferimento a forniture e posa in opera”.
L'Autorità è divenuta a questa  conclusione con lo scopo precipuo di intermediare il dettato normativo di cui  all’art. 18 della L. 55 citata, basato sull’elemento quantitativo della  prestazione, con una posizione giurisprudenziale che nell'individuazione della  disciplina da applicare ai contratti misti imponeva di dare rilevanza alle  intenzioni delle parti, sottolineando il valore del criterio funzionale  rispetto alle proporzioni di valore economico acquisite di volta in volta dalle  singole controprestazioni, tra loro autonome, alle quali attribuire un valore  economico.
In altri termini di fronte ad  un contratto misto, quale è la fornitura con posa in opera, la disciplina  normativa da applicarsi deve essere individuata correttamente mediante il  principio della prevalenza funzionale.
Nel caso della fornitura con  posa in opera, l'elemento “posa in opera”, rispetto alla “fornitura”, deve  concernere specificamente le prestazioni esecutive necessarie a posare in opera  un bene prodotto in serie, nel senso di renderlo idoneo ad essere utilizzato  secondo la sua destinazione in uso che possiede già di per sé, cioè  indipendentemente dalla sua posa in opera.
Pertanto non appare plausibile  il distinguo operato tra le lavorazioni (le vetrate continue di un edificio e  le travi in acciaio di un ponte) che compongono la categoria OS18 di cui alla  declaratoria della Tabella A) del D.P.R. 34/00, che alla premesse ribadisce che  “Ai fini delle seguenti declaratorie  per “opera” o per “intervento” si intende un insieme di lavorazioni capace di  esplicare funzioni economiche e tecniche… omissis … La qualificazione in ciascuna delle categorie  specializzate, individuate con l’acronimo “OS”, è conseguita dimostrando  capacità di eseguire in proprio l’attività di esecuzione, ristrutturazione e  manutenzione di specifiche lavorazioni che costituiscono di norma parte del  processo realizzativo di un’opera o di un intervento e necessitano di una  particolare specializzazione e professionalità….”.
Tali precetti portano a  sostenere che quando opere e impianti (rectius: lavorazioni) vanno inseriti in  un organismo di ingegneria civile, non è consentito porre rilievo alle  “forniture” anche se di valore superiore al 50%, ciò in quanto in ogni appalto  di lavori vi è una componente talora economicamente prevalente di forniture, ma  detto appalto non muta natura quando l'opera si realizza o si modifica per  consentire il perseguimento dell’iniziativa della Pubblica Amministrazione.
A sostegno di tale  interpretazione si rileva il richiamo giurisprudenziale operato dall’AVCP nella  stessa determinazione n. 5/01: "quando l'interesse del committente non sia  tanto quello di ottenere la proprietà di un determinato impianto, quanto quello  di installarlo in un complesso immobiliare a cura del fornitore e  correlativamente l'impegno di quest'ultimo sia essenzialmente quello di  collocare l'impianto funzionante in un determinato complesso di opere (come  avviene per qualsiasi impianto di cui si chieda l'installazione durante la  costruzione di un'opera edilizia) si ha un contratto d'opera e non un contratto  di compravendita implicante una mera fornitura di beni." (sentenza del  Consiglio di Stato, sez.V, del 2 aprile 1996 n.375).
Ciò detto gli oneri e  l’oggetto delle prestazioni previste contrattualmente nel caso specifico:  “redazione elaborati di officina; lavorazioni in officina di taglio,  assemblaggio e saldatura di carpenteria metallica; redazione progetto di varo;  redazione progetto di montaggio con relativi piani di sicurezza; organizzazione  del cantiere; fornitura in cantiere di carpenteria metallica - acciaio  qualificato per strutture viadotti provviste di certificazione del produttore -  comprensiva di accessori quali bulloneria, dadi, rondelle; fornitura di tutta  l'attrezzatura necessaria per il montaggio ed il varo; realizzazione opere  provvisionali in acciaio (pile provvisorie) necessaria alla piena e perfetta  esecuzione dei lavori a norma di legge; scarico, assemblaggio, montaggio,  saldatura e posa delle strutture metalliche; saldatura di cantiere dei giunti  trasversali e longitudinali e longitudinali delle travi principali; piolatura e  trattamento superficiale delle strutture in cantiere; finitura in opera della  verniciatura”; esorbitano dalla causale contrattuale della “compravendita”  assumendo, nel senso sopra delineato, una prevalente funzione di “appalto di  lavoro”, ancorchè implicanti una incidenza della manodopera inferiore al 50 %  del subcontratto appaltato.
Dirimente poi è la  considerazione che la fornitura, nel caso di specie, non ha ad oggetto un bene  prodotto in serie, così come ricordato con la circolare del Ministero dei  Lavori pubblici, n. 477/UL del 9-3-1983, e che la sua incorporazione nell’opera  è frutto dell’impiego di macchinari e operai specializzati.
In tale ottica vale altresì  richiamare quanto affermato più recentemente con la Deliberazione n. 35/2008  del 03/09/2008, che “sulla base dello stesso principio (enunciato con la  determinazione 12/2001) non possa prescindersi, ai fini della qualificazione  del contratto in termini di subappalto o meno, da una valutazione relativa alla  fattispecie negoziale concreta, verificando se si tratti di attività  riconducibili a quelle tipiche del contratto di fornitura con posa in opera o  di nolo a caldo piuttosto che ad un contratto di appalto. Nel caso della  fornitura con posa in opera dei conglomerati bituminosi che, oltre alla  fornitura del materiale preconfezionato, comprende generalmente lavorazioni che  richiedono l’impiego di macchine particolari e di maestranze specializzate (ad  es. per la movimentazione, la stesa, la compattazione, l’addensamento etc.)  sembra prevalere, funzionalmente, un profilo attinente all’appalto di lavori  pubblici, essendo il bene finale (ad es. il tappeto bituminoso) il risultato di  una serie di lavorazioni tutt’altro che accessorie o complementari rispetto al  bene fornito”, ovvero quanto ribadito con la deliberazione n. 39 del 23 marzo  2011, ove si è sottolineato che “…la sussistenza o meno di un subappalto non è  unicamente legata all’importo del subcontratto o all’incidenza del valore dello  stesso sul contratto complessivo (>2%), bensì anche alla "natura"  delle prestazioni affidate…”.
Inoltre, vale osservare che  nella determinazione n. 5/01 si è comunque tratta la conclusione che “…Spetta  alla stazione appaltante e va adeguatamente motivata la valutazione se alla  prestazione di fornitura e posa in opera deve riconoscersi la natura di  autonomo lavoro o se invece non è da considerarsi tale. Ne consegue che nel  caso si verta in ipotesi di fornitura di strutture o di componenti prodotti  industrialmente che non sia tale da dover essere considerata come un autonomo  lavoro, la stazione appaltante non dovrà indicarla nel bando come lavorazione a  se stante rientrando essa nell’ambito della categoria prevalente”.
Invero, nel caso di specie si  rileva che l’oggetto del sub-contratto rientra nella categoria OS18 individuata  nel bando di gara d’appalto come categoria di lavoro, per l’importo di €  31.279.337,84.
Per quanto attiene la  contestazione avanzata dal subappaltore, e relativa alla mancata sospensione  dei pagamenti all’appaltatore da parte della S.A., occorre tuttavia precisare  che l’istituto della sospensione dei pagamenti dei SAL, che è stato introdotto  il 1 agosto 2007 con l’entrata in vigore del secondo decreto correttivo al  codice (d.lgs. 113/07) che ha modificato l’art. 118, co. 3, aggiungendo nel  testo all’ora vigente la proposizione: “…Qualora gli affidatari non trasmettano  le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto  termine (20 gg.), la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a  favore degli affidatari. Omissis…”, non trova applicazione al caso di specie per il noto principio dell’irretroattività  delle norme non aventi carattere cogente a incidere nel rapporto  sinallagmatico che, ratione temporis, era cristallizzato nel contratto, stipulato in data 31 maggio 2005, con l’introduzione di obblighi e  sanzioni ulteriori a carico dell'appaltatore.
Sul punto si richiama  l’orientamento recentemente espresso dalla stessa AVCP per fattispecie analoga,  ossia sull’estensione normativa  dell’art. 118, comma 3, del D.Lgs. 163/06 ai contratti di forniture con posa in  opera in virtù dell’art. 15 della l. n. 180/2011 (cd. Statuto delle imprese), per  cui “Sulla scorta delle regole generali  che governano la successione delle leggi nel tempo e del principio tempus regit  actum, per cui, in assenza di una disciplina transitoria, ogni atto soggiace  alla disciplina vigente al momento della sua adozione – trattandosi altresì di  disposizione sostanziale e non processuale, né procedimentale – si deve  ritenere che l’estensione normativa …omissis… non può che applicarsi ai  rapporti contrattuali sorti successivamente al giorno della sua entrata in  vigore …omissis…” (cfr. parere AG 8/2012).

In base a quanto sopra  considerato,

il Consiglio

       
  1. ritiene  che le lavorazioni di cui al sub-contratto in esame, ancorchè implicanti una  incidenza della manodopera inferiore al 50 % del subcontratto appaltato,  esorbitano dalla causale contrattuale della "compravendita"  assumendo, nel senso sopra delineato, una prevalente funzione di "appalto  di lavoro";
  2.    
  3. rileva,  pertanto, la violazione dell'art. 18 della legge n. 55/1990 da parte della  S.A., Autostrade per L'Italia, e per essa dei soggetti preposti alla conduzione  dell'appalto, per aver assentito all'affidamento di lavori mediante un  contratto di fornitura con posa in opera;
  4.    
  5. ritiene  che, stante la data di stipula del contratto tra S.A. e appaltatore, non trova  applicazione nel caso di specie l’istituto della sospensione dei pagamenti dei  SAL;
  6.    
  7. manda  alla Direzione Generale Vigilanza Contratti affinché notifichi la presente  deliberazione alla stazione appaltante e all’esponente.

il Consigliere Relatore : Luciano Berarducci

il  Presidente : Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 8 maggio 2013
Il Segretario Maria  Esposito