Parere n. 23 del 13/03/2013

PREC 88/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione  delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentate da  Industria Acqua Siracusana  S.p.a. (IAS) – Gara per l’affidamento delle “inadigini Geognostiche Geofisiche  e prove Geotecniche Indagini Strutturali” - - S.A.: IAS S.p.a..
Indagini  geotecniche da parte di laboratori autorizzati. Legittimità. Obbligo di  sopralluogo. Legittimità dell’esclusione.
Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in  fatto
In data 15 marzo 2012 è pervenuta dall’Industria  Acqua Siracusana S.p.a. l’istanza di parere indicata in oggetto con la quale la  suddetta società, quale stazione appaltante, ha chiesto opportuni chiarimenti su  due differenti rilievi, fatte pervenire da due concorrenti, con le quali si  contesta, da un lato (posizione della INGEO IESSE) la qualificazione dei  servizi oggetto della gara e la doverosa necessità di utilizzare laboratori  autorizzati e, dall’altro (posizione dell’architetto Antonello Fabrizio Briguglio),  la richiesta di un sopralluogo sulla situazione di fatto, quale condizione di  partecipazione.
In particolare, la prima censura attiene in  concreto all’applicabilità o meno dell’art. 263 del Regolamento di cui al  D.P.R. n. 207 del 2010 unitamente al precedente art. 252, appositamente  richiamato. Connessa a tale problema interpretativo si pone anche la questione  relativa al possesso dell’autorizzazione ministeriale richiesta dalla circolare  n. 349/1999 del Ministero delle Infrastrutture.
Relativamente alla seconda censura,  potrebbe avere una sua rilevanza l’applicazione dell’art. 46, comma 1/bis, del  Codice dei contratti pubblici, così come novellato dalla legge 12.07.2011, n.  106, di conversione del D.L. n. 70/2011, che ha introdotto il principio di  tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure  concorsuali.
Secondo la Società esponente, l’art.  263 del citato regolamento sarebbe inapplicabile nella misura in cui fissa  requisiti di capacità tecnica che avrebbero una loro ricaduta nell’ambito di  una procedura che prevede attività di tipo professionale. Ne consegue che le  prestazioni oggetto della gara, essendo esclusivamente “extra professionali”,  consentono di negare rilevanza ai precedenti citati dal concorrente Ingeo.
Contrariamente a quanto sostenuto da  quest’ultimo concorrente, la società esponente rileva che l’espletamento delle  indagini geotecniche da parte dei laboratori a ciò espressamente autorizzati,  trovi fonte nell’art. 59 del D.P.R. n. 380 del 2001, citando sull’argomento un  precedente giurisprudenziale (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2011 n. 818).
Infine, per ciò che riguarda la legittimità  della richiesta, contenuta nel bando, di effettuare un sopralluogo nei siti oggetto  dell’attività di indagine, si osserva che tale prescrizione sia del tutto  coerente con la natura ed il contenuto della prestazione richiesta.
In riscontro all’istruttoria procedimentale  formalmente avviata da questa Autorità, la INGEO ha fatto presente che in pari data sono  state pubblicate due sentenze del TAR Lazio, Sez. III, n. 3757 e n. 3761 con  cui il giudice amministrativo ha annullato le circolari ministeriali nn. 7618 e  7619 di cui all’art. 59 del D.P.R. n. 380 del 2011.

Ritenuto in diritto
Le questioni prospettate dalla stazione  appaltante (IAS s.p.a.), relative alle censure riportate in fatto, hanno  trovato nell’intenzione del soggetto proponente già una prima definizione: in  tutti i casi le questioni sono state, con diverse e pertinenti motivazioni,  ritenute prive di fondamento.
La prima censura, relativa alla  qualificazione dei servizi, non ha trovato seguito poiché la descrizione delle  attività oggetto di gara non consentirebbe l’applicazione dell’art. 263 del  regolamento di applicazione del codice dei contratti pubblici, bensì il  richiamo alla disciplina generale di cui agli artt. 41 e 42 del predetto  codice.
Le  disposizioni contenute negli artt. 263 e 252 del D.P.R. n. 207 /2010 si applicano,  attraverso un ulteriore rinvio all’art. 90, comma 6, del codice dei contratti,  alle ipotesi in cui le amministrazioni aggiudicatrici affidano la redazione del  progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di  attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui  al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di  difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere  le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di  rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre  progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono  l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e  certificati dal responsabile del procedimento.
Dalla  lettura del capitolato speciale d’appalto, predisposto dall’Industria Acqua  Siracusana (IAS S.p.a.), e del conseguente bando di gara, si ricava che  l’oggetto del servizio è dato da indagini geognostiche geofisiche e prove geotecniche  ed indagini strutturali per la redazione ed attuazione delle verifiche tecniche  dei livelli di sicurezza sismica ai sensi dell’ordinanza P.C.M. n. 3274 del  2003, relative alle strutture ed ai manufatti costituenti l’impianto di depurazione  consortile IAS S.p.a. sito in Priolo Gargallo (SR).
Per  le indagini geognostiche si prevede l’installazione dell’attrezzatura di  perforazione, il prelievo di campioni di tipo indisturbato, la fornitura di  cassette catalogatrici, l’installazione di piezometri a tubo aperto ed altre  specifiche attività.
Per  le indagini strutturali, sono previste prove sclerometriche, prove  ultrasoniche, prove meccaniche sui campioni di calcestruzzo ed altri specifici  esami.
La  dettagliata descrizione delle prestazioni oggetto di gara induce a ritenere che  la qualificazione della gara sia incompatibile, come ritenuto giustamente dalla  società appaltante, con la disciplina dettata dal combinato disposto degli art.  263 e 252 del D.P.R. n. 207 del 2010.
Per  ciò che riguarda la seconda doglianza, la stazione appaltante assume che  l’obbligo della preventiva autorizzazione ministeriale dipende dalla puntuale  prescrizione dell’art. 59 del D.P.R. n. 380 del 2001.
La questione, al di là delle argomentazioni  espresse dal singolo concorrente e dai precedenti giurisprudenziali citati, si  sviluppa intorno alla domanda principale relativa alla necessità o meno delle  suindicate autorizzazioni ministeriali, che finirebbero per limitare fortemente  la partecipazione di quei soggetti in possesso dei requisiti di capacità  tecnica di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 163 del 2006, necessari per essere  ammessi alle gare per l’affidamento di un pubblico servizio.
La questione è stata già esaminata, come  rilevato dalla INGEO, anche se in un contesto diverso (legittimità della  circolare ministeriale n. 7618 dell’8 settembre 2010), dal TAR Lazio, sez. III,  con sentenza n. 3757 del 26 aprile 2012.
In tale ambito, il giudice amministrativo  ha altresì affrontato il problema della possibilità della suddetta circolare di  sottoporre alcune attività di indagine e certificative ad una preventiva  autorizzazione ministeriale, con possibile limitazione alla libera attività  professionale di chi fosse già in possesso di un titolo di studio e di una  connessa iscrizione all’albo, di per sé idonei a fornire la giusta  legittimazione.
Afferma il giudice adito che la suddetta  circolare trova la sua fonte nella norma dell’art. 59 del D.p.r. n. 380 del  2001 che, non solo al comma 2 attribuisce espressamente al Ministero delle  Infrastrutture il potere di autorizzare con proprio decreto altri laboratori ad  effettuare prove su materiali da costruzione, comprese quelle geotecniche su  terreni e rocce, ma al terzo comma afferma anche che l’attività di laboratorio  è considerata servizio di pubblica utilità.
Viene, altresì, posto in evidenza che la  disciplina dettata dalla circolare in esame non si pone in contrasto, e non ha  nessuna funzione limitativa, con le prerogative professionali assegnate dalla  legge ai liberi professionisti che svolgono l’attività di geologi. I citati  laboratori devono assicurare l’indispensabile affidabilità nell’esecuzione  delle prove stesse e nel certificare i risultati.          Infatti, attesa la delicatezza della funzione ad essi demandata,  è stato istituito con il D.M. 14 gennaio 2008 un sistema organico di  qualificazione e di controllo, di modo che i progetti strutturali interagenti  con il terreno siano basati su modelli geotecnici dedotti da specifiche  indagini e prove, costituenti parti integranti del progetto e caratterizzate da  sicura autorevolezza ed affidabilità, proprio in quanto condotte e certificate  dai laboratori autorizzati secondo la disciplina che fa comunque capo all’art.  59 del D.P.R. n. 380 del 2001.
Sul punto, la stazione appaltante ha  ribadito che le specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto  hanno imposto la necessità di far eseguire le prove, gli esami ed analisi in  situ e di laboratorio, a laboratori ufficiali ovvero a laboratori in possesso  di specifiche autorizzazioni rilasciate specificamente dal Ministero delle  Infrastrutture e dei Trasporti.
Tale ricostruzione normativa ed esegetica  induce a superare ogni sforzo argomentativo teso a discriminare, nell’ambito  delle prestazioni oggetto del servizio da appaltare, tra quello che doveva  essere oggetto di esame da parte di laboratori e quello che poteva essere  demandato all’attività di geologi appositamente iscritti all’albo.
Infatti, nel caso che ci occupa, non è  necessario stabilire se tutto o parte dei servizi appaltati potessero essere  svolti da soggetti iscritti all’albo dei geologi, ma semmai se è logico e  coerente richiedere un’attività di certificazione da parte di appositi  laboratori appositamente a ciò autorizzati, senza che questo comporti  un’inedebita limitazione di ammissione alla gara de qua.
Al riguardo, è sufficiente sottolineare  che, per costante giurisprudenza, la Pubblica amministrazione può introdurre nella lex specialis della gara d'appalto  disposizioni che limitano la platea dei concorrenti, al fine di consentire la  partecipazione di soggetti particolarmente qualificati, specialmente per ciò  che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, se tale  scelta non sia eccessivamente o irragionevolmente limitativa della concorrenza,  scelta che può essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di  legittimità solo in quanto sia manifestamente irragionevole, irrazionale,  arbitraria, sproporzionata, illogica o contraddittoria (Cfr. Cons. Stato, Sez.  V, 2 febbraio 2009 n. 525 e 23 luglio 2008 n. 3655).
Allo stesso modo, pur in presenza del  disposto dell’art. 42 del codice dei contratti pubblici, in tema di appalto di  servizi, si è ritenuto che la lettura sistematica della citata norma faccia emergere  che l'Amministrazione aggiudicatrice ha il potere discrezionale di fissare  requisiti di partecipazione ad una gara anche molto rigorosi e superiori a  quelli previsti dalla legge e di pretendere il possesso di requisiti di  capacità diversi e ulteriori dalla semplice iscrizione nell'elenco, salvo che  la scelta non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica  e contraddittoria (Cfr. TAR Puglia, sezione Staccata di Lecce, 6 ottobre 2008  n. 2787).
Sul  punto, anche la citata determinazione di questa Autorità n. 5 del 21 maggio  2009 conferma che nelle procedure di affidamento di forniture e di servizi,  l’individuazione dei requisiti e i valori minimi degli stessi sono definiti  dalla stazione appaltante, gara per gara, e sono indicati nel bando e/o nel relativo  disciplinare.
Dal  raffronto delle suddette argomentazioni con i contenuti specifici e complessi  delle attività rientranti nel servizio da appaltare – tra cui sono ricomprese  anche prove geotecniche ed indagini strutturali – non si può ritenere che la prescrizione  del bando sia priva di un concreto rilievo o causa giustificativa.
Ciò  induce a ritenere che i precedenti giurisprudenziali citati non siano di per sé  idonei a risolvere la questione particolare nei termini esposti dalla Società INGEO.  Pertanto, residuando la rilevanza di parte essenziale delle prestazioni  indicate come oggetto della gara, la richiesta autorizzazione ministeriale  appare congrua e legittima alla luce del dettato normativo dell’art. 59 citato.
Allo  stesso modo non risulta censurabile la richiesta della preventiva conoscenza  dello stato dei luoghi, posta come causa di esclusione dalla gara.
Secondo  l’art. 74, comma 5, del codice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti  richiedono gli elementi essenziali di cui al comma 2, nonché gli altri elementi  e documenti necessari o utili, nel rispetto del principio di proporzionalità in  relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta.
In  relazione alla norma sopra esposta può trovare applicazione, nella gara in  questione, il disposto dell’art. 46, comma 1 bis del predetto codice, secondo  il quale la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di  mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal  regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di  incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto  di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non  integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre  irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo  le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle  offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori  prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
Infatti,  la prescrizione del preventivo sopralluogo non solo è prevista da determinate  prescrizioni del codice come operazione che consente la decorrenza del termine  per la presentazione delle offerte, ma può essere ritenuta necessaria, in  ragione del contenuto specifico dell’oggetto di gara, per integrare gli  elementi essenziali dell’offerta come indicato dal riporato art. 74, comma 5.
Ne  consegue, pertanto, che la richiesta di sopralluogo contenuta nel bando possa  essere considerata, da una lettura combinata degli artt. 74 e 46 e delle norme  del bando di gara, una causa tipica di esclusione non soggetta ad una possibile  dichiarazione di nullità.
In tema di tassatività delle cause di esclusione dei soggetti  partecipanti alle gare d'appalto, la formulazione dell'art. 46, comma 1 bis  D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, pur se non chiarissima, sembra sottendere la  volontà del legislatore di restringere l'area della discrezionalità delle  Stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le  cause de quibus; pertanto, la lettura  della norma — condotta secondo criteri sistematici — induce a ritenere che la  legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l'esclusione dalle  procedure solo per l'incertezza nella provenienza della domanda, nel suo  contenuto o nella sigillazione dei plichi, laddove ogni altra ragione di non  partecipazione non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione  del bando o della lettera d'invito (Cfr. TAR Liguria, Sez. II, 22 settembre  2011 n. 1396).
Secondo  quando chiarito da questa Autoritàcon  la Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, la formulazione letterale dell’art. 46, co.  1-bis induce a ritenere che la esclusione  possa essere disposta non solo nei casi in cui disposizioni del Codice o del  Regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui impongano  adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto,  pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione.
In termini più generali,  ogni qual volta il Codice o il Regolamento si esprimono in termini di divieto  ovvero di doverosità degli adempimenti imposti ai concorrenti e candidati, con  l’uso delle locuzioni “deve” “devono”, “è obbligato”,  l’adempimento deve ritenersi imposto a pena di esclusione.
Con sentenza n. 7967 del  9.11.2010, la V Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che per legittimare  l’esclusione sarebbe sempre e  comunque necessaria una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle  cause ostative, dovendosi, pertanto, accordare una ampia portata applicativa  all’istituto del soccorso istruttorio.
Comunque, nel caso di specie, è  proprio un principio sostanzialista ad indurre a ritenere legittima la  previsione della citata causa di esclusione.

In  base a quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, infondate  le censure mosse dalla società INGEO IESSE e dall’Arch. Antonello Fabrizio Briguglio.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 21 marzo 2013
Il  Segretario Maria Esposito