Parere n.  24 del 13/03/2013

PREC 136/12/L

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata  da IDEA srl in merito all’appalto indetto dal comune di Granze - PD per l’affidamento  dei lavori di bonifica e messa  in sicurezza permanente dei siti inquinati presso la zona artigianale del  comune di Granze (PD) -piazzale Pietro Marigo.
Albo  Nazionale Gestori Ambientali: categoria 9 “bonifica siti” categoria 5 “raccolta  e trasporto rifiuti pericolosi”. Esclusione ATI per mancato possesso requisiti  economico finanziari e tecnico organizzativi. Illegittimità.

Il  Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del precontenzioso

Considerato in fatto

In data 07/05/2012 è pervenuta all’Autorità  l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la IDEA srl ha chiesto  di conoscere l’avviso di questa Autorità in merito alla correttezza della sua  esclusione dalla gara.
Nello  specifico, il bando di gara cui si riferisce l’istanza di parere prevedeva  l’affidamento di un contratto avente ad  oggetto lavori di bonifica e  messa in sicurezza permanente dei siti inquinati presso la zona artigianale del  comune di Granze (PD) -piazzale Pietro Marigo.
I  dati fondamentali dell’appalto erano:

       
  1. procedura  aperta;
  2.    
  3. importo  complessivo a base di gara: euro 621.371,23
  4.    
  5. importo  lavori: euro 606.378,23
  6.    
  7. oneri  sicurezza: euro 14.993,00
  8.    
  9. aggiudicazione  con il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa determinata applicando il metodo aggregativo  compensatore (allegato P al dpr 207/2010);

La suddivisione dei lavori in  categorie era la seguente:


                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               
           

lavorazione

           
           

categoria DPR. 207/2010

           
           

qualifica-
           zione ob-
           bligatoria
           (si/no)

           
           

importo al netto oneri di    sicurezza(euro)

           
           

%

           
           

indicazioni speciali ai fini della    gara

           
           

prevalente o scorporabile

           
           

subap-
           paltabile
           (si/no)

           
           

lavori    di bonifica

           
           
OG12
           
           

si

           
           

377.540,67

           
           

0,63

           
           

prevalente

           
           

<30

           
           

opere    stradali

           
           
OG3
           
           

si

           
           

141.377,16

           
           

0,23

           
           

scorporabile

           
           

no

           
           

opere di diaframmature

           
           
OG8
           
           

si

           
           

87.469,40

           
           

0,14

           
           

scorporabile

           
           

si

           
           

Totale

           
           

606.387,23

           
           

100,00

           
           

 

           
           

 

           


Il  bando di gara prevedeva, oltre al possesso delle attestazioni SOA nelle  categorie riportate nella tabella precedente per classifica adeguata agli  importi ivi indicati, anche il possesso della iscrizione all’Albo Nazionale  Gestori Ambientali ex articolo 212, comma 5, del decreto legislativo 3 aprile  2006, n. 152 nella Categoria 5 “raccolta  e trasporto di rifiuti pericolosi” - Classe “D”e nella Categoria 9 “bonifica siti” - Classe “E”.
Al  suddetto bando di gara ha partecipato il raggruppamento temporaneo costituito  dalla IDEA srl (mandataria) e dalla  IDEA TRASPORTI srl (mandante). Questo  raggruppamento è stato escluso dalla gara in quanto, a parere della commissione  di gara, non in possesso dei necessari requisiti economico finanziari e tecnico  organizzativi.
Dagli  atti risulta che :

a)  la mandataria:

       
  • possiede  la qualificazione SOA nella categorie OG12 per la classifica IV-bis;
  •    
  • possiede  la qualificazione SOA nella categoria OG3 per classifica III;
  •    
  • possiede  la iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella Categoria 9 “bonifica siti” - Classe “B”;
  •    
  • non  possiede la qualificazione SOA nella categoria OG8;
  •    
  • non  è iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella Categoria 5 “raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi”.
b) la mandante:
       
  • non  possiede qualificazioni SOA
  •    
  • è  iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella Categoria 5 “raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi”-  classe D.

Nell’istanza di parere la IDEA srl sottolinea che nella  domanda di partecipazione all’appalto ha richiesto di subappaltare i lavori  appartenenti alla categoria OG3 e OG8 ed ha costituito un raggruppamento con la  IDEA TRASPORTI iscritta all’Albo Nazionale Gestori Ambientali nella Categoria 5  “raccolta e trasporto di rifiuti  pericolosi.

Ritenuto in diritto
Per  la soluzione del caso in esame si deve innanzi tutto evidenziare che oggetto  del contratto è un particolare lavoro edile la cui esecuzione comporta  l’effettuazioni di lavorazioni speciali che devono essere realizzate da  soggetti in possesso, oltre che della qualificazione SOA, anche della  qualificazione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali. Nell’appalto cui si  riferisce l’istanza di parere le qualificazioni all’Albo Nazionale Gestori  Ambientali richieste sono due: una (bonifica  siti) si riferisce ad una attività afferente ai lavori pubblici e quindi  rientrante nelle lavorazioni comprese nel sistema di qualificazione SOA; la  seconda (raccolta e trasporto di rifiuti  pericolosi) rientra invece nell’ambito dei servizi .
Si  pone, quindi, il problema se il possesso della qualificazione all’Albo  Nazionale Gestori Ambientali nella Categoria 5 “raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi”, non rientrando tra i  lavori pubblici, doveva essere obbligatoriamente prevista nel bando come  condizione di partecipazione alla gara o se, invece, poteva essere prevista come  condizione per la materiale esecuzione della raccolta e del trasporto dei  rifiuti. Si tratta infatti di una attività che l’aggiudicatario può eseguire  direttamente ma può anche subappaltare. E’ evidente che il possesso della  qualificazione deve essere in capo all’aggiudicatario solo qualora materiale esecutore  della raccolta e trasporto dei rifiutie,  invece, deve essere in capo al subappaltatore qualora sia esecutore della raccolta  e trasporto dei rifiuti.
La  scelta di prescrivere come condizione di partecipazione alla gara il possesso  della qualificazione anche nella Categoria 5 “raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi” dell’Albo Nazionale  Gestori Ambientali che, come rilevato, non riguarda un lavoro ma un servizio, deriva  dal fatto che la stazione appaltante ha considerato il contratto come “misto”  di lavori e servizi, con la conseguenza di dover applicare l’articolo 15 (L'operatore economico che concorre alla  procedura di affidamento di un contratto misto, deve possedere i requisiti di  qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna  prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto) del d.lgs.  163/2006.
Di  conseguenza, avendo prescritto il possesso della qualificazione nella Categoria  5 “raccolta e trasporto di rifiuti  pericolosi” dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali come condizione per  partecipare alla gara, occorre tenere separato il possesso della qualificazione  nelle attività aventi natura di lavori pubblici da quelle aventi natura di  servizi.
Sulla  base di quanto illustrato non vi è dubbio che la partecipazione alla gara in  esame può essere ammessa sia qualora l’operatore economico concorrente sia  costituito da soggetti che posseggano, contemporaneamente, le necessarie qualificazioni  SOA e qualificazioni dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali sia qualora  l’operatore economico concorrente sia costituito da un raggruppamento tra  soggetti che possiedono le necessarie e strutturalmente connesse qualificazioni  SOA e qualificazioni all’Albo Nazionale Gestori Ambientali e soggetti in  possesso della sola la qualificazione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali non  connessa ad alcuna qualificazione SOA, afferente cioè alla raccolta e trasporti  di rifiuti pericolosi.
Va poi ricordato che il comma 2 dell’articolo 108 del dpr 207/2010 dispone quanto segue:
2. Nel bando di gara è indicato l'importo complessivo dell'opera o  del lavoro oggetto dell'appalto, la relativa categoria generale o specializzata  considerata prevalente nonché le ulteriori categorie generali e specializzate  di cui si compone l'opera o il lavoro, con i relativi importi che sono  scorporabili e che a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a  cottimo, con i limiti di cui all’articolo 109.”
L’articolo 109 cui si  riferisce il comma 2 dell’articolo 108 dispone:

1. L’affidatario, in possesso  della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria  di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella  lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto al  comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o  il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure  subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in  possesso delle relative qualificazioni.

2. Non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso  della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative  adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o  nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti  indicati dall'articolo 108, comma 3, relative a:

       
  1. categorie di opere  generali individuate nell'allegato A;
  2.    
  3. categorie di opere  specializzate individuate nell'allegato A come categorie a qualificazione  obbligatoria.

Esse sono  comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.  Resta fermo, ai sensi dell’articolo 37, comma 11, del codice, il limite di  cui all’articolo 170, comma 1, per le categorie di cui  all’articolo 107, comma 2, di importo singolarmente  superiore al quindici per cento; si applica l’articolo 92, comma 7.
3. Le lavorazioni di cui al comma 2 sono altresì scorporabili e  sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni  temporanee di tipo verticale.
Nel caso in esame per quanto riguarda le qualificazioni  SOA va rilevato che le categorie diverse dalla prevalente (OG12) sono la OG8,  scorporabile e subappaltabile e la OG3 solo scorporabile. La mandante del raggruppamento  (IDEA srl) possiede la qualificazione nella OG12 per la classifica  IV-bis (euro 3.500.000) e nella OG3  per la classifica III (euro 1.033.000)  e non possiede la qualificazione nella OG8. Nella domanda di partecipazione ha  dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni della categoria OG8 e OG12. Mentre  la richiesta del subappalto per la categoria OG8 è legittima, anzi necessaria  in quanto la qualificazione in OG8 non è posseduta dal concorrente e quindi  deve subappaltare le dette lavorazioni, la richiesta del subappalto nella  categoria OG12 non può essere accolta in quanto le lavorazioni sono di importo  superiore al 15% dell’importo totale (sussiste  quindi il divieto) ma ciò non ha effetto sulla partecipazione alla gara in  quanto il concorrente possedendo  la  qualificazione nella categoria OG12 potrà eseguire direttamente le lavorazioni.  In conclusione va osservato che il concorrente possiede le qualificazioni SOA necessarie  per essere ammesso alla gara.
Per quanto riguarda le qualificazioni nell’Albo Nazionale  Gestori Ambientali la qualificazione  nella categoria 9 “bonifica siti” –  Classe “B” collegata a qualificazioni SOA, è posseduta dalla mandante IDEA srl;  mentre la qualificazione nell’Albo Nazionale Gestori Ambientali Categoria 5 “raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi”,  non collegata a qualificazioni SOA è posseduta dalla mandante IDEA TRASPORTI  s.r.l.

In base a quanto sopra considerato,  pertanto

Il Consiglio

ritiene  per le ragioni di cui in motivazione che l’esclusione del concorrente dalla  gara non sia conforme alla normativa di settore.

 Il    Consigliere Relatore : Giuseppe    Borgia

Il    Presidente : Sergio    Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 21 marzo 2013
Il  Segretario Maria Esposito