Parere n. 25 del 13/03/2013

PREC 151/12/S

OGGETTO:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’Associazione Regionale Liberi  Professionisti Architetti e Ingegneri e dal Comune di Biancavilla (CT)” - “Affidamento  del servizio di redazione del rapporto ambientale (ex art. 11 D.Lgs. 4/2008) a  supporto per la procedura di valutazione ambientale strategica del nuovo piano  regolatore del Comune di Biancavilla (CT)” –. Importo a base di gara € 27.157,50–  S.A.: Comune di Biancavilla (CT).
Programmazione  urbanistica-paesaggistica. Cauzione provvisoria ex art. 75 D.Lgs. 163/2006. Legittimità.  Corrispettivo calcolato sulla base tariffe professionali abrogate art. 9 D.L. 1/2012 conv. L. 27/2012. Contrasto Deliberazione AVCP n. 49  del 03.05.2012. Illegittimità.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto
In data 22 maggio 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe con la quale l’Associazione Regionale Liberi  Professionisti Architetti e Ingegneri, in persona del legale rappresentante pro tempore, e il Comune di Biancavilla hanno  chiesto un parere in merito alla legittimità del bando indetto per  l’affidamento del servizio in oggetto, nella parte in cui prevede la  presentazione della cauzione obbligatoria provvisoria pari al 2%, ai sensi  dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006.
L’Associazione Regionale Liberi  Professionisti Architetti e Ingegneri chiede, inoltre, se il valore del  corrispettivo del servizio sia adeguatamente motivato e supportato, anche ai  sensi della Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012.
La gara è stata differita a data da  destinarsi, in seguito ad alcuni reclami sui requisiti di idoneità  professionale richiesti dagli atti di gara.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 23 luglio 2012, non sono pervenute  ulteriori memorie.

Ritenuto  in diritto
La prima questione controversa  attiene alla legittimità o meno del punto 13) del bando di gara che  prevede la presentazione della cauzione  provvisoria pari al 2% del prezo base indicato nel bando o nell’invito, ai  sensi dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006, con riferimento alla specifica tipologia  del servizio oggetto della presente gara, inerente alla programmazione territoriale  urbanistica e paesaggistica, rientrante nell’allegato II A cat.  12, ma riferita ai “Servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica CPC  867 CPV da 74310000-5 a 74323100”.
Occorre quindi stabilire se, al caso  di specie (affidamento di servizi di programmazione territoriale urbanistica e  paesaggistica), sia possibile applicare la previsione di cui al  citato art. 75 relativamente alla cauzione provvisoria, così come sostenuto  dalla stazione appaltante ovvero se la previsione di cui all’art.111 del D.Lgs.  163/2006,“Garanzie che  devono prestare i progettisti”, possa ritenersi esaustiva della  disciplina, in tema di garanzie, dettata dal legislatore per gli affidamenti  degli incarichi tecnici, escludendo così la possibilità di riferire anche a  questo tipo di contratti le previsioni ex art.75.
Questa Autorità ha già avuto modo di  ricostruire il quadro normativo della disciplina delle garanzie (cfr. Prec. 152  del 14.09.2011;Determinazione n. 6/2007 del 11.07.2007), arrivando alla  conclusione che la polizza per responsabilità civile disciplinata dall’art. 111  del D. Lgs. n. 163/2006 riveste carattere esclusivo nelle procedure per  l’affidamento di incarichi di progettazione. Ne consegue che le stazioni  appaltanti non possono richiedere ai progettisti garanzie aggiuntive o difformi  da quelle previste e disciplinate dal predetto articolo 111 del medesimo  decreto legislativo.
Dall’esame del quadro normativo di settore  (il Codice distingue l’art.111, dedicato esclusivamente alle garanzie dei  progettisti, dagli artt.75 e 113 riferiti invece agli esecutori) appare infatti  con chiarezza che il Legislatore ha voluto disciplinare in maniera separata le  garanzie che devono essere presentate dall’esecutore rispetto a quelle dei  progettisti, con ciò riproponendo (con adattamenti) l’originaria impostazione  dell’art. 30 della previgente legge n. 109/1994 e s.m..
Una tale impostazione testimonia la  volontà di dettare una disciplina speciale ed esaustiva per i professionisti,  per i quali si ritiene operare la sola polizza di responsabilità civile dei  progettisti.
A tale conclusione è possibile giungere,  tra l’altro, considerando le differenti finalità perseguite con le diverse  forme di garanzia previste dal legislatore. La cauzione provvisoria di cui  all’art.75 comma 1, è richiesta come garanzia della serietà dell’offerta presentata  dai partecipanti, ha lo scopo di garantire la sottoscrizione del contratto da  parte dell’aggiudicatario e viene svincolata al momento della stipula del  contratto; momento in cui opera invece la garanzia definitiva di cui  all’art.113 posta a tutela di pregiudizi che potrebbero derivare  all’amministrazione da eventuali violazioni degli obblighi contrattuali.
La garanzia prevista dall’art. 111,  invece, copre i rischi derivanti dall’attività tecnico professionale, ovvero le  nuove spese di progettazione e i maggiori costi per varianti dovute a errori o  omissioni progettuali.
Le disposizioni richiamate, dettate  con specifico riguardo all’attività dei progettisti, hanno la precipua funzione  di tutelare la stazione appaltante, a far data dall’approvazione degli  elaborati progettuali, e sino al collaudo provvisorio, dai rischi derivanti da  eventuali ulteriori oneri di progettazione.
Appare evidente, dunque, che il  legislatore abbia inteso dettare, per gli affidamenti di incarichi di  progettazione e in generale per gli affidamenti di servizi attinenti  all’architettura e all’ingegneria, una specifica disciplina delle garanzie che  mira a tutelare la stazione appaltante dai rischi derivanti dallo svolgimento  dell’attività professionale, il che porta ad escludere l’applicazione a tali  affidamenti delle ulteriori garanzie previste negli artt.75 e 113 del  D.lgs.163/2006.
Con riferimento al caso di specie,  si tratta ora di stabilire se nel servizio da affidare siano rinvenibili gli  elementi propri della progettazione, così come elencati nell’art. 93 del Codice  e nelle corrispondenti norme attuative contenute nel regolamento di cui al  D.P.R. n. 207/2010.
Dalla lettura dell’art. 111 del Codice,  che è norma invocata come applicabile alla fattispecie in esame, emerge che  l’obbligo di munirsi della polizza di responsabilità civile professionale  sussiste in capo al progettista nell’ambito dei contratti di lavori. La  progettazione cioè deve essere riferita a lavori e, solo in tal caso, il  progettista non è tenuto a prestare la garanzia di cui all’art. 75 del d.lgs.  n. 163/2006. D’altra parte, anche l’importo di detta garanzia è calcolato sulla  base dei lavori progettati, a conferma del fatto che essa assiste la stazione  appaltante solo in previsione della realizzazione di un’opera pubblica. Lo  stesso Regolamento di attuazione al Codice, all’art. 269 “Polizza del  progettista”, specifica che “La Polizza decorre  dalla data di inizio dei lavori e ha termine alla data di emissione del  certificato di collaudo provvisorio”. Nel caso di specie l’affidamento  riguarda la programmazione territoriale, urbanistica e paesaggistica ovvero  un’attività non riconducibile ai servizi di progettazione ai quali soltanto è  applicabile la disposizione contenuta all’art. 111 del Codice.
Oggetto dell’affidamento in esame è,  infatti, la redazione di un rapporto ambientale nel quale dovranno essere  contenute una serie di informazioni tese sostanzialmente ad evitare o, comunque,  ridurre il più possibile gli eventuali impatti negativi significativi che  sull’ambiente può avere l’attuazione del piano o del programma.
Ne consegue l’impossibilità, nel  caso di specie, di ritenere applicabile la copertura assicurativa di  responsabilità civile di cui all’art. 111 cit., circoscritta all’attività di  progettazione propedeutica alla realizzazione di un’opera pubblica.
A conferma di quanto sopra si  richiama l’art. 268 del D.P.R. n. 207/2010 secondo cui “Ai servizi di cui  all’art. 252 (attinenti all’ingegneria e all’architettura) con esclusione della  redazione della progettazione e del piano di sicurezza e di coordinamento e ai  compiti di supporto alle attività del responsabile del procedimento, si  applicano le disposizioni previste dagli articoli 75 e 113 del codice.
Pertanto, l’espressa previsione  contenuta nel bando indetto dal Comune di Biancavilla circa l’obbligo di  prestare la cauzione provvisoria di cui all’art. 75, non riferendosi ad un  servizio di progettazione, può dirsi legittima e pienamente conforme alla  normativa di settore vigente.
La seconda questione controversa  attiene al valore del corrispettivo del servizio che, secondo l’Associazione  Regionale Liberi Professionisti Architetti e Ingegneri, non sarebbe  adeguatamente motivato e supportato, anche ai sensi della Deliberazione AVCP n.  49 del 03.05.2012.
Il bando di gara stabilisce che “Il corrispettivo per la redazione degli atti  per la procedura di valutazione ambientale strategica relativa al nuovo PRG… è  stato calcolato in percentuale a quello dovuto per la redazione del PRG  generale in base ai parametri del Ministero dei Lavori Pubblici circolare n.  6679 del 01.12.1969 e n.2/SEGV del 10.02.1976 e precisamente dall’art. 6  tabella professionale per le prestazioni urbanistiche adottata dal consiglio  nazionale degli Ingegneri e Architetti con gli aggiornamenti proposti dal  Ministero dei Lavori Pubblici. Il corrispettivo è stato determinato nella  misura del 30% dell’importo dell’onorario della redazione del nuovo PRG come  riportato nella deliberazione di G.M. n. 83/2004, calcolato ai sensi di legge e  dato dal seguente prodotto…”.
Tuttavia, in seguito all’abrogazione  delle tariffe professionali – ai sensi dell’articolo 9 del decreto legge 24  gennaio 2012, n. 1, convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27 – non si ritiene  più possibile calcolare il corrispettivo professionale da porre a base di gara  facendo riferimento a dette tariffe. Infatti, è stato specificato con  Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012 che “Alla luce della abrogazione totale delle tariffe disposta dall’articolo  9, le stesse non possono essere più indicate nemmeno quale possibile  riferimento per l’individuazione del valore della prestazione... In tal senso,  il calcolo dell’importo da porre a base di gara dovrebbe trovare una coerenza con  i compensi minimi e massimi pagati negli ultimi anni dalle stazioni appaltanti,  per servizi tecnici, relativamente alle diverse tipologie ed importi di lavori  e di opere individuate sulla base delle tabelle 1, 2 e 3 allegate alla  determinazione n. 5 del 7 luglio 2010 e per uguali livelli progettuali. A tal  fine, gli importi dei compensi corrisposti ai progettisti negli ultimi anni,  rapportati all’importo dei lavori progettati, eseguiti e collaudati,  fornirebbero la percentuale di incidenza del costo della fase progettuale sul  totale dell’importo dei lavori; tale percentuale, rapportata poi al costo  preventivato dei lavori e delle opere da progettare, determinerebbe l’importo  da porre a base di gara per i servizi tecnici (articolo 264, comma 1, lettera c)  del d.P.R. n. 207 del 2010). Va tuttavia precisato che gli importi corrisposti  in passato sono da considerarsi al netto dei ribassi offerti in gara e,  pertanto, per una corretta procedura concorrenziale, l’importo degli oneri di  progettazione da porre a base di gara, come prima determinato, andrebbe  incrementato della media dei ribassi ottenuti nel passato”.
Conseguentemente, deve ritenersi che  il valore del corrispettivo del servizio, così come calcolato nel bando di  gara, sia in contrasto con le indicazioni di cui alla Deliberazione AVCP n. 49  del 03.05.2012.
In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che:
- la previsione contenuta nel bando  di gara circa l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 è  legittima, trattandosi di un servizio di prestazione professionale inerente  alla programmazione urbanistico - paesaggistica e non alla progettazione di  un’opera pubblica;
- il valore del corrispettivo del  servizio, così come calcolato nel bando di gara, è in contrasto con le  indicazioni di cui alla Deliberazione AVCP n. 49 del 03.05.2012.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 21 marzo 2013

Il  Segretario Maria Esposito