Deliberazione n. 12 Adunanza del  10 aprile 2013

Fascicolo:  2784/2012
Oggetto:  procedura ristretta per la fornitura in noleggio compresa la realizzazione, la  posa in opera e la manutenzione, di un sistema cd PACS (picture archiving and  comunication System) e RIS (radiological Information System) da installarsi  presso l’Asl di Teramo, per un importo di € 6.000.000,00
Stazione  appaltante: Asl di Teramo

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n.  163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della  Direzione generale vigilanza lavori, servizi e forniture.

Considerato in fatto
E’ pervenuta a questa Autorità una segnalazione riguardante la  procedura negoziata espletata dall’Asl di Teramo per la fornitura in noleggio compresa la realizzazione,  la posa in opera e la manutenzione, di un sistema cd PACS per un importo complessivo pari  ad € 6.000.000,00. La gara è stata aggiudicata il 10 settembre 2011, in base al  criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; infatti, il capitolato  richiedeva di indicare nell'ambito dell'offerta economica, il canone semestrale  di noleggio, il canone semestrale di manutenzione, l'importo complessivo della  fornitura, nonchè i prezzi unitari delle componenti hardware e software; alla  componente prezzo erano attribuibili fino a 40 pt., mentre, alla componente  qualità potevano essere assegnati fino a 60 pt.. L'esponente lamenta la mancata  esclusione dalla gara dell'aggiudicataria, la quale ha offerto un prezzo  complessivo più elevato di quello che sarebbe stato posto a base di gara,  mentre le altre partecipanti - che hanno conseguito un punteggio meno elevato  per le caratteristiche tecnico-qualitative - avevano tutte proposto un prezzo  complessivo inferiore a quello indicato negli atti di gara.
L'aggiudicazione è stata  impugnata innanzi al TAR Abruzzo che però - con sentenza confermata in grado  d'appello dal Consiglio di Stato - ha dichiarato improcedibile il ricorso  principale, dopo aver accolto quello incidentale proposto dall'aggiudicataria e  diretto all'accertamento dell'illegittimità della mancata esclusione dalla gara  delle offerte delle ricorrenti principali. Pertanto, come evidenziato dall’esponente, sebbene in merito alla  legittimità degli atti del procedimento si sia già pronunciato anche il  Consiglio di Stato, la criticità prospettata nella segnalazione, relativa alla  inammissibilità dell’offerta in aumento presentata dall’aggiudicataria, non è  stata esaminata nei due gradi di giudizio che si sono svolti innanzi alla  magistratura amministrativa.
Inoltre, dalla documentazione  prodotta dalla segnalante si evince che il contratto è stato stipulato per un  prezzo complessivo che supera di € 1.304.696,40 il valore indicato come importo  a base di gara, mentre si è già detto che tutte le offerte economiche  presentate dalle altre partecipanti erano inferiori.
Pertanto,  con nota prot. 118836 del 10/12/2012, è stato comunicato l’avvio  dell’istruttoria nei confronti dell’Asl di Teramo, per la verifica delle  modalità di determinazione dell’importo a base di gara e delle ragioni per le  quali l’aggiudicazione è stata disposta in favore di un’offerta economica superiore  all’importo posto a base di gara.
Con nota  acquisita al n. 5770 del protocollo generale dell’Autorità il 17.01 u.s., la  stazione appaltante ha fornito la documentazione ed i chiarimenti richiesti.  Nella relazione si evidenzia che l’appalto era finalizzato a consentire il  passaggio dai sistemi di radiologia basati sulle immagini su pellicola a quelli  in formato digitale ed il capitolato richiedeva alle società partecipanti di  proporre sistemi che rappresentassero il meglio della loro produzione in  termini di tecnologia; il capitolato prevedeva, infatti, la possibilità  presentare proposte migliorative rispetto a quanto richiesto esplicitamente,  oltre ad una espressa causa di esclusione per l’ipotesi in cui il punteggio  conseguito per le caratteristiche tecnico-qualitative fosse risultato inferiore  al minimo di 42 pt. (art. 3). Quanto all’importo a base d’asta, lo stesso  sarebbe stato indicato quale elemento meramente presuntivo; infatti, il bando  di gara sarebbe stato “inequivoco nel lasciar chiarmente intendere che la  stazione appaltante sarebbe stata disposta anche ad aderire ad offerte di  elevata qualità sul piano tecnico pure se recanti un prezzo superiore a quello  presunto indicato in gara”. Infatti, l’azienda non era dotata di sistemi di  radiologia digitale ed è anche per tale ragione che “l’indicazione dell’importo  è stata formulata in via presuntiva”.
La stazione  appaltante evidenzia, infine, che le altre ditte partecipanti, pur avendo  presentato delle offerte nettamente inferiori sul piano tecnologico rispetto  all’aggiudicataria, hanno offerto un ribasso assai minimo rispetto all’importo  indicato negli atti di gara. Con riferimento alla formula utilizzata per  l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, la stazione appaltante fa  presente che il bando di gara è antecedente al regolamento di esecuzione del  codice dei contratti, d.p.r. n. 207/2010 e che i profili di censura sono, in  ogni caso, assorbiti dalle intervenute decisioni del Tar Abruzzo e del  Consiglio di Stato.

Ritenuto in diritto
Sul divieto di  offerte in aumento
Ancor prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti, l’art. 21,  comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., in forza del quale  l’aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata  è effettuata con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a  base di gara, escludeva esplicitamente l’ammissibilità di offerte in aumento  sull’importo a base d’asta (deliberazione AVLP n. 40/04). Successivamente,  sempre con riferimento alle gare aggiudicate in base al criterio del prezzo più  basso, nel comma 1 dell’articolo 82, il legislatore  ha confermato,  sebbene indirettamente, il divieto delle offerte in aumento con il chiaro  intento di impedire lievitazioni della spesa pubblica rispetto alla preventiva  programmazione (sul punto cfr. parere del 12 febbraio 2009 AG3-09).
Diversamente,  per le ipotesi in cui la stazione appaltante scelga di aggiudicare la gara in  base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel codice dei  contratti non è dato rinvenire alcun riferimento testuale al divieto in  questione, pur dovendosi ritenere ugualmente sussistente la medesima esigenza di  contenimento della spesa pubblica. Nondimeno, nel parere n. 116 del 22/11/2007,  questa Autorità aveva rilevato – anche con riferimento ad una gara da  aggiudicarsi in base al criterio di cui all’art. 83 del d.lgs. 163/06 - che “le  offerte in aumento sono ammissibili esclusivamente in relazione  all’acquisizione dei beni immobili, rispetto all’importo stimato dalla stazione  appaltante. Non è conforme alla normativa di settore riconoscere agli operatori  economici la possibilità di formulare offerte in aumento sul costo di  esecuzione dell’opera o su elementi (quale il tempo di esecuzione, nella  fattispecie 720 giorni) il cui valore massimo è stato previsto nel bando”.1  
In seguito all’entrata in vigore  del regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti, del D.P.R. n. 207/2010, anche per gli appalti da  aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa, esiste un riferimento  testuale al divieto di offerte in aumento; infatti, nell’art. 283, comma 3, si  legge che “il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti  alle offerte tecniche, procede all'apertura delle buste contenenti le offerte  economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di  ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall'articolo 284”.
Pertanto,  anche in seguito all’entrata in vigore del richiamato regolamento, l’Autorità  ha concluso che “gli affidamenti di contratti avvenuti ad importi superiori ai  valori posti a base di gara siano in contrasto con i principi generali di correttezza,  trasparenza ed economicità sanciti dall’art. 2 del codice dei contratti”;  infatti, nelle ipotesi in cui siano offerti importi superiori ai valori posti a  base di gara, occorre ritenere dette offerte inammissibili e procedere  all’esclusione delle stesse; qualora, poi, tutte le offerte pervenute risultino  inammissibili dovrà procedersi all’avvio di una nuova procedura previa  pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 56 comma 1, lett. a) del  codice; “ciò, al fine ultimo di consentire uno svolgimento corretto e  trasparente del confronto competitivo, che avrebbe potuto coinvolgere eventuali  operatori economici inizialmente disincentivati a partecipare ad una gara il  cui valore massimo era ritenuto inadeguato alla copertura dei costi di produzione  ovvero al conseguimento di sufficienti margini di profitto”(Deliberazione n. 7 del 19 gennaio 2011).
Al fine di completare il quadro dei pronunciamenti dell’Autorità sul  punto, si rinvia da ultimo alla Determinazione n. 4  del 10 ottobre 2012 recante “Bando - tipo.  Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli  64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”. Nel predetto atto è  ormai chiaramente sancito che “il divieto deve  ritenersi sussistente qualunque sia il criterio di aggiudicazione della gara e,  pertanto, sia nel caso di appalti da aggiudicare al prezzo più basso (cfr.  parere AVCP 12 febbraio 2009) che nel caso di appalti da aggiudicare con il  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. Come chiarito nello  stesso provvedimento dell’Autorità, il “bando-tipo” costituisce, il quadro  giuridico di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono  tenute a redigere la documentazione di gara, quanto alla individuazione delle cause  tassative di esclusione, salva la facoltà di derogarvi - fornendo idonea  motivazione nella delibera a contrarre - qualora si debbano prevedere ulteriori  ipotesi di esclusione, comunque non contrastanti con il disposto dell’art. 46,  comma 1-bis (in tal caso, sarebbero affette da nullità); pertanto, in seguito  all’approvazione della richiamata determinazione, con riferimento al divieto di  aggiudicazione ad offerte in aumento, non sembra ammissibile alcuna deroga da  parte delle stazioni appaltanti, atteso che in questo caso si tratterebbe non  già di individuare un ulteriore causa di esclusione, bensì di non applicare un  divieto che l’Autorità ha indicato come vincolante, qualunque sia il criterio  di aggiudicazione prescelto.

Sulla lex di gara
Come  evidenziato dalla stazione appaltante, nel caso di specie, occorre considerare  che il bando esaminato è antecedente sia al regolamento di esecuzione del  codice dei contratti, d.p.r. n. 207/2010 che alla determinazione n. 4/2012  dell’Autorità; inoltre, negli atti di gara effettivamente non era contemplata  la consueta clausola di invalicabilità del prezzo a base d’asta. Quest’ultima  circostanza potrebbe confermare – salvo quanto esposto di seguito - la  ricostruzione effettuata dalla stazione appaltante, la quale nell’indicare  l’importo complessivo di € 6.000.000 nella documentazione di gara, non avrebbe  inteso fissare una base d’asta. Al riguardo, per completezza giova rammentare  che, diversamente da quanto sostenuto da questa Autorità, secondo un certo orientamento  giurisprudenziale, la fissazione di un valore limite,  oltre il quale l'offerta del privato è ritenuta non accettabile, costituirebbe  una mera possibilità che rientra nella discrezionalità della stazione  appaltante, in alternativa alla diversa opzione di una gara aperta, da  aggiudicarsi secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa, che invece ben  potrebbe non essere vincolata ad un valore massimo complessivo 2.
Ad ogni  modo, ove pure si intenda accedere alla tesi da ultimo richiamata, occorre  rilevare che diversamente da quanto sostenuto dalla stazione appaltante, la  documentazione relativa alla gara in oggetto certamente non chiariva che  l’importo complessivo indicato non avrebbe costituito un limite massimo e che  sarebbero state ammesse anche offerte in aumento; infatti, la dicitura “importo  presunto” è sempre utilizzata negli atti di gara per indicare che si tratta di  un valore stimato e dunque approssimativo, giacchè l’effettivo importo del  contratto sarà determinato solo all’esito del confronto tra le offerte  pervenute, con l’aggiudicazione.
Anche il  fatto che nel capitolato tecnico fosse fatta salva la possibilità di presentare  proposte migliorative rispetto a quanto richiesto esplicitamente, non  consentiva ai potenziali concorrenti di desumere, pur in assenza di un’espressa  indicazione al riguardo, che sarebbero state ammesse offerte in aumento;  infatti, non di rado negli atti di gara le stazioni appaltanti richiedono delle  migliorie rispetto al capitolato, mediante le quali i concorrenti possono  ottenere un punteggio maggiore, ma di certo non anche giustificare la richiesta  di un prezzo più elevato.
Che la  documentazione di gara non fosse chiara nell’indicare l’assenza di un divieto  di offerte in aumento, risulta confermato anche dalla circostanza per cui tutte  le partecipanti – fatta eccezione per l’aggiudicataria – hanno indicato un  prezzo contenuto nel limite dell’importo indicato nel bando; la stessa stazione  appaltante in seguito all’aggiudicazione provvisoria ha dovuto effettuare degli  accertamenti in ordine alla possibilità per l’Azienda di sottoscrivere un  contratto, il cui importo è risultato superiore del 20% rispetto al valore  indicato nella delibera a contrarre (a tal fine, è stato necessario inviare ai  competenti uffici una richiesta per accertare se la maggior spesa potesse  essere compatibile con i documenti di programmazione economica e finanziaria).
Pertanto, anche a prescindere dalla questione - che poteva  ancora ritenersi controversa al momento della pubblicazione del bando di gara -  se nel caso di adozione del criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, le offerte in rialzo siano comunque vietate, devono condividersi  le conclusioni già rassegnate dal giudice amministrativo in un caso simile  (cfr. Tar Calabria, sentenza 30 agosto 2011 n. 1216), in cui un’offerta  fortemente in rialzo rispetto all’importo indicato nel bando di gara, è stata  comunque ritenuta non ammissibile, in applicazione del principio della par  condicio, in quanto la stessa “ha consentito la formulazione di un progetto  tecnico non comparabile, sotto il profilo qualitativo e quantitativo, con  quello proposto dalla concorrenza”. Infatti, se pure l’intento della stazione  appaltante fosse stato proprio quello di ammettere anche eventuali offerte in aumento,  allora sarebbe stato necessario quantomeno specificarlo negli atti di gara,  senza dare adito a dubbi; in tal modo, avrebbero potuto essere coinvolti anche  altri potenziali concorrenti, oltre a permettersi a tutti i partecipanti di  elevare la qualità della propria offerta, potendo contare un corrispettivo  economico superiore a quello indicato; diversamente, a causa della non chiara  formulazione della lex di gara, solo l’aggiudicataria ha esercitato la  descritta facoltà.
In termini più  generali, sul tema dell’ammissibilità delle offerte in aumento, deve anche  condividersi la considerazione per cui “se fosse consentita la libera  formulazione del prezzo richiesto quale corrispettivo verrebbe meno uno dei  riferimenti essenziali in relazione ai quali deve essere calibrata l’offerta  nel suo complesso, con compromissione dello stesso principio della par  condicio”(cfr. TAR Calabria cit.); senza contare che - come più volte  evidenziato da questa Autorità proprio per chiarire la finalità del divieto in  questione - se nelle procedure di evidenza pubblica fosse consentita la libera  formulazione del prezzo, per le stazioni appaltanti sarebbe di fatto preclusa  la possibilità di programmare la spesa pubblica e di rispettare i limiti  prefissati.
Né vale quanto  rilevato dalla stazione appaltante in merito alla impossibilità di  “preventivare con esattezza l’importo massimo per l’acquisto del sistema”, a  causa del “carattere estremamente innovativo del processo di digitalizzazione  oggetto di gara”, in quanto ai fini della predisposizione degli atti di gara è  sempre auspicabile che la stazione appaltante definisca chiaramente le proprie  esigenze, anche attraverso preventive analisi delle soluzioni tecniche offerte  dal mercato; infatti, le procedure di cui all’art. 55 codice dei contratti non  sono finalizzate a permettere alle stazioni appaltanti di “….definire i mezzi  tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi obiettivi” come invece, nel  caso di altre procedure quale quella di cui all’art. 58 (dialogo competitivo),  bensì soltanto ad individuare l’offerta migliore sul mercato, con riferimento a  specifici parametri di prezzo e qualità, che devono essere indicati dalla  documentazione di gara.

Sulla formula per l’attribuzione  del punteggio
Occorre, in ultimo, aggiungere che l’aggiudicazione in favore  dell’unica offerta in aumento è stata resa possibile dall’utilizzo di una  formula per l’attribuzione del punteggio per l’elemento economico in base alla  quale (apparentemente in coerenza con l’intento dichiarato dalla stazione  appaltante di non ancorare le offerte ad un importo massimo) l’offerta doveva  essere formulata in termini di prezzo e non di ribasso; inoltre, era previsto  che al prezzo più basso dovesse corrispondere il punteggio massimo attribuibile  (40 pt.), mentre alle altre un punteggio proporzionalmente inferiore, ma  comunque positivo anche ove si fosse trattato di importo superiore a quello  indicato nei documenti di gara.
In merito alle formule da utilizzare per l’applicazione del criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve ricordarsi che l’Autorità ha  fornito indicazioni nella Determinazione n. 7 del 24 novembre 2011, recante “Linee guida per l’applicazione dell’offerta  economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e  forniture”; nel richiamato provvedimento, si sottolinea la necessità che  le procedure e le formule utilizzate consentano - al pari di tutte quelle  stabilite nel Regolamento di esecuzione del codice dei contratti (d.p.r. n.  207/10) - di attribuire il punteggio stabilito nel bando di gara in tutti i  suoi valori. Infatti, “La giurisprudenza ha, in diverse occasioni, confermato  che le formule devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione  dell’intero range dei punteggi, variabile da zero al massimo fissato nel bando.  Quindi, le formule devono essere costruite in modo tale da garantire che si  possano attribuire i pesi fissati nel bando.” Sicchè, “attraverso le formule  prescelte in ogni caso, al valore più favorevole (nel caso del prezzo: ribasso  massimo o prezzo minimo) deve corrispondere il coefficiente pari ad uno ed al  valore meno favorevole (nel caso del prezzo: ribasso zero o prezzo posto a base  di gara) deve corrispondere il coefficiente pari a zero.
La formula prescelta dalla stazione appaltante (Y=40*PM/PY) non  consentiva di utilizzare l’intero range di punteggio a disposizione (40 pt.),  né era possibile assegnare un punteggio pari a zero che, invece, avrebbe dovuto  essere assegnato ad un’offerta pari (o superiore) all’importo posto a base di  gara; di tal che, non è stata rispettata neanche la rilevanza relativa  attribuita all’elemento economico, nell’ambito della valutazione complessiva  dell’offerta.

In base a quanto sopra considerato:

Il Consiglio

ritiene:
- l’operato della stazione appaltante -  consistente nell’aver formulato  la lex di gara in modo non chiaro - in contrasto  con i principi di libera concorrenza, parità di trattamento non discriminazione  e trasparenza di cui all’art. 2 del codice dei contratti;
- che come definitivamente chiarito nella  determinazione n. 4 del 2012, il divieto per le  stazioni appaltanti di aggiudicare ad offerte in aumento rispetto al prezzo  indicato nelle documentazione di gara deve ritenersi sussistente qualunque sia  il criterio di aggiudicazione della gara e, pertanto, sia nel caso di appalti  da aggiudicare al prezzo più basso che in quello di appalti da aggiudicare con  il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- che, in caso di aggiudicazione secondo il  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le procedure e le formule  utilizzate dalle stazioni appaltanti devono consentire di attribuire il  punteggio stabilito nel bando di gara per ciascun elemento, in tutti i suoi  valori.

Dà mandato alla  Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture affinché comunichi la  presente deliberazione all’Asl di Teramo ed al segnalante.

Il  Consigliere Relatore :  Andrea  Camanzi

Il  Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 8 maggio 2013

Il Segretario :  Maria  Esposito

 


1 -      Al riguardo,  si è espresso in modo opposto il T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, nella sent.,  12-12-2011, n. 2339, ove si legge: ”Trattandosi di un appalto da aggiudicare  con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e non con quello  del prezzo più basso e dovendosi, pertanto, in linea teorica, riconoscere  l'ammissibilità di offerte in aumento (comportanti una penalizzazione in  termini di punteggio), non può che farsi riferimento alle disposizioni  contenute nella lex specialis al fine di scrutinare la fondatezza della censura  in esame”.  

2 - Cfr.  T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, Sent., 18-05-2010, n. 11994:  “Osserva il Collegio che, nell'ambito di una procedura selettiva  l'amministrazione, nell'esercizio della propria discrezionalità, ben può  fissare un valore limite oltre il quale l'offerta del privato è ritenuta non  accettabile. Si tratta di un meccanismo che può caratterizzare le gare  d'appalto, ove l'ente pubblico fissa l'importo a base d'asta e i concorrenti  conseguentemente devono formulare un'offerta al ribasso. Tuttavia, tale ipotesi  non è rinvenibile nel caso che occupa. Infatti, l'art. 34 del Capitolato di  gara richiedeva che l'offerta dovesse indicare in cifre e lettere il prezzo che  si intendeva praticare per ogni giornata effettiva di degenza. Ai sensi  dell'art. 33 del Capitolato, la Commissione, dunque, procedeva alla formazione  della graduatoria ed all'aggiudicazione in ragione dell'attribuzione del  punteggio, come previsto dall'art. 39 del medesimo Capitolato. Pertanto, nella  legge di gara non risulta alcun elemento che possa far individuare una gara  vincolata ad un valore massimo complessivo da considerarsi come base d'asta,  con la richiesta di offerte a ribasso, ma anzi ha proceduto ad una gara aperta  da aggiudicarsi secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa”.