Parere  n. 26 del 13/03/2013

PREC 272/12/S

OGGETTO:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società Cooperativa ARTCO  Servizi - Affidamento del servizio di pulizia e sanificazione della zona  obitoriale cimiteriale e della casa del custode per gli anni 2013-2015 –  Importo a base di gara € 92.855,00– S.A.: Comune di Udine –
Art. 75 co. 8 D.Lgs.  163/2006: omessa presentazione dell’impegno di un fideiussore. Esclusione.  Legittimità.

Il Consiglio
Vista la relazione dell'ufficio del  precontenzioso

Considerato  in fatto
In data 16 novembre 2012 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la Società Cooperativa ARTCO  Servizi, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in merito alla legittimità della  sua esclusione dalla procedura di gara in oggetto, motivata in relazione all’assenza “nella documentazione presente all’interno  del plico di gara, dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia  fideiussoria per l’esecuzione del contratto, stabilito a pena di esclusione  dall’art. 75 co. 8 del D.Lgs. 163/2006 e dall’Allegato 4 al capitolato speciale  d’appalto – disciplinare di gara”.
In riscontro all’istruttoria  procedimentale avviata dall’Autorità sono pervenute memorie da parte della  stazione appaltante e dell’aggiudicataria Cooperativa Sociale Lavoratori Uniti  Franco Basaglia, con le quali è stata ribadita la legittimità del provvedimento de quo, stante la previsione  dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006 e le disposizioni della lex specialis.

Ritenuto in diritto
La questione controversa  attiene alla legittimità dell’esclusione, disposta a danno dell’istante, per  non aver presentato l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia  fideiussoria per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8,  D.Lgs. 163/2006.
Valore dirimente assume  al riguardo l’esame della disposizione su citata e della lex specialis. Si osserva, infatti, che il Codice dei contratti  pubblici ha disegnato un peculiare e specifico sistema di garanzie, volto a  tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del  contraente sia in quella privatistica di esecuzione del contratto. Con riguardo  alla fase di partecipazione alla procedura di gara, assumono rilievo le  disposizioni dettate sulle garanzie a corredo dell’offerta, che coprono la  stazione appaltante dal rischio di mancata sottoscrizione del contratto per  fatto dell’affidatario.
In particolare, per  quanto qui rileva, l’art. 75 D.Lgs. 163/2006 dispone che l’offerta è corredata  da: a) una garanzia che può essere rilasciata sotto forma o di cauzione o di  fideiussione a scelta dell’offerente (comma 1); b) a pena di esclusione,  dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per  l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 D.Lgs. 163/2006, qualora  l’offerente risulti aggiudicatario (comma 8).
In attuazione della  disposizione in esame il disciplinare di gara ha previsto tra i documenti da  inserire nel plico di gara, a pena di esclusione, oltre alla garanzia  provvisoria (lett.b, pag.1), anche la dichiarazione di un fideiussore (lett.c,  pag 1). La lex specialis ha inoltre  precisato che: a) la garanzia provvisoria poteva essere prestata mediante  cauzione o fideiussione (pag. 7 del disciplinare di gara); b) la dichiarazione  di cui sopra doveva contenere l’impegno di un fideiussore a rilasciare, in caso  di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, garanzia  fideiussoria per l’esecuzione del contratto in favore della stazione appaltante  (pag. 9 del disciplinare di gara); c) tale impegno poteva essere direttamente ricompreso  nell’ambito della garanzia provvisoria rilasciata con fideiussione bancaria,  assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari (pag. 9 del  disciplinare di gara). A ciò si aggiunga che l’art. 22 del capitolato speciale  d’appalto ribadiva quanto segue:“l’offerta  è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a  rilasciare la garanzia definitiva qualora l’offerente risultasse affidatario”.
Il tenore letterale  delle disposizioni su richiamate era chiaro e, diversamente da quanto sostenuto  dall’istante, le espressioni utilizzate non potevano considerarsi ambigue o  forvianti circa la necessità di presentare, a pena di esclusione, oltre alla  garanzia provvisoria anche l’impegno di un fideiussore a rilasciare successivamente,  in caso di aggiudicazione, garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto.
In merito alle cause di  esclusione previste dalle stazioni appaltanti, è necessario, inoltre,  considerare che l’Autorità, in sede di prima attuazione del combinato disposto  degli articoli 46, comma 1‐bis e 64, comma 4‐bis, secondo cui le cause  tassative di esclusione dalle gare devono essere indicate nei modelli approvati  dall’Autorità, ha predisposto il c.d. “bando‐tipo”, che costituisce il quadro  giuridico di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono  tenute a redigere la documentazione di gara, quanto alla individuazione delle cause  tassative di esclusione, salva la facoltà di derogare motivando (cfr.  determinazione n.4 del 10 ottobre 2012). In  tale fondamentale  documento l’Autorità, dopo aver analizzato la disciplina dell’art. 75 D.Lgs.  163/2006, ha ribadito che costituisce causa di esclusione non solo la mancata  presentazione della cauzione provvisoria, ma anche la mancata presentazione  dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per  l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113 D.L.gs. 163/2006, qualora  l’offerente risultasse affidatario.
Conseguentemente, si ritiene che la  Società Cooperativa ARTCO Servizi sia stata legittimamente esclusa dalla gara.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il  Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della società cooperativa  ARTCO Servizi sia conforme alla previsione dell’art. 75, comma 8, D.Lgs.  163/2006 ed alla lex specialis.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente : Sergio Santoro

 

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 21 marzo 2013
Il  Segretario Maria Esposito